דוקטרינה זו כוחה יפה גם כאשר מועלות מפי אותו בעל דין טענות שונות בהליכים שונים, ובכלל זה בהליך בערכאה הראשונה ובהליך בערכאת הערעור. וכפי שפסק בעניין זה כב' השופט דנציגר "כאשר מדובר בטענות הנטענות בשלב הערעור והסותרות טענות שנטענו לפני הערכאה הדיונית מגולמים כללי ההשתק השיפוטי גם בכלל המושרש לפיו ערכאת הערעור לא תידרש, ככלל, לטענות שלא נטענו לפני הערכאה הדיונית" (ע"א 9056/12 קניג נ' פקיד השומה ירושלים (פורסם במאגרים; 2014 בפסקה 11 לחוות דעתו)).
והיא מקבלת משקל מיוחד מקום בו הטענה הסותרת הועלתה בהליך קודם והתקבלה או שהובילה להפקת תועלת למי שטען אותה. בשעתו היו שקבעו כי מצב דברים זה ("כלל ההצלחה הקודמת") הוא תנאי לתחולת דוקטרינת ההשתק השיפוטי, אך נראה כי דרישה זו רוככה בפסיקה העדכנית (שם; וראו גם ע"א 5315/12 בדיחי נ' מיוסט (פורסם במאגרים; 2015 בפסקה 35 לחוות דעתו של כב' השופט שהם)). מכל מקום, במקרה שלפנינו התקבלה טענתו המקורית של התובע. גרסת המתנה שהעלה, הובילה לדחיית התביעה. והנה כעת מועלית גרסה אחרת, נוכח ראיות שהציג המערער. דוקטרינת ההשתק השיפוטי מתאימה אפוא במיוחד להחלה בענייננו.
- לטעמי, כלל ההשתק השיפוטי משקף לא רק את החובה של בעלי הדין לנהוג בתום לב אלא גם את חובתם הדיונית לסייע לבית המשפט לרדת לחקר האמת ולעשות משפט צדק. תכלית זו מעוגנת כיום בתקנה 3(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 הקובעת כך: "חובת בעלי הדין ובאי כוחם היא לסייע לבית המשפט בקיום המוטל עליו לפי תקנות אלה, וכן לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית, ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן".
על רקע זה על צד להליך המשפטי להתייחס בכובד הראש הראוי לגרסה העובדתית שהוא מספק אגב ההתדיינות בבית המשפט. יהיה עליו לדעת כי העלאת טענות עובדתיות סותרות ומתפתחות תלווה במחיר דיוני. היא עלולה להוביל להשתק שיפוטי. רק חשיפה למחיר שכזה ואכיפתו בדיעבד, יוכלו לחזק את התמריץ לפעול מראש באופן הדיוני הראוי.
- ובמקרה הנוכחי, היה על הבן להתמודד עם גרסת האב בכתב תביעתו. האב טען מראשית הדרך את טיעון השותפות. הבן נדרש להתייחס לדברים. עמדה לו ברירה. הוא יכול היה לטעון כי התקיימה שותפות בין החברה ובין החברה של האב. הוא יכול היה לטעון כי הוסכם על שותפות ברווחים ולא במניות, אך אין לתת תוקף להתחייבות זו שכן אביו ניצל אותו ואת חוסר ניסיונו. ניתן היה להציג גרסאות נוספות מרוככות בצורה כזו או אחרת. אלא שלא כך נהג הבן. הוא בחר להעלות גרסה ברורה וחד משמעית, לפיה החברה ניתנה לו במתנה, ללא תנאים וללא מגבלות. גרסה זו התנפצה על סלעי הראיות. להתנפצות זו חייב להיות מחיר ראייתי. היא הופכת את עמדתו הבסיסית של האב לעדיפה.
- על רקע זה, ובניגוד לחברי, איני סבור שהמשיב יכול להישמע כעת בטענה כי סוכם על שותפות ברווחי החברה עצמה, להבדיל משותפות במניותיה. זוהי גרסה שלא הוצגה בצורה שכזו בבית משפט קמא. היא סותרת לחלוטין את עמדתו הראשונית, ויש להפעיל עליו השתק שיפוטי.
- חברי הפנה בחוות דעתו לעדותה של בת זוגו של המערער, גב' זמר שהעידה כי "אתם, יכול להיות טענתם לגבי מניות, אבל זה לא דובר בין [המשיב] ו[המערער], אף פעם על מניות, דובר על שותפות של 50,50 בעסק...הם לא נכנסו לדיון על מניות וכל הדברים האלה עד לאחר הסיפור הזה של הסכסוך וההגשה של התביעות" (פסקה 11 לחלק ה' לחוות דעתו). אלא שלטעמי עדות זו אינה פוגעת בטענת המערער. שותפות בעסק, בשפה העממית, צריכה לתרגם עצמה ללבוש משפטי, וקשה להלום שותפות של ממש בעסק ללא שותפות במניותיו. מכל מקום, ודאי שגרסתה קרובה יותר לגרסתו של המערער מאשר לגרסת המשיב, שציין כי מדובר במתנה שקיבל מאביו.
עמדת האב עולה בקנה אחד עם הנסיבות החיצוניות שעומדות ברקע רכישת החברה וההתנהלות השוטפת של הצדדים
- לטעמי, עמדתו של המערער מתיישבת טוב יותר עם התשתית הראייתית הכוללת, החורגת מהקלטת השיחה עם בנו.
- אין ספק שנקודת המוצא להקמת החברה היה ברצון לרכוש את אחד המפעלים שסיפק מזרנים לחברה של האב. מכאן שהמהלך בא לפתור קושי עסקי של האב, שהיה מצוי במצב בו החברה שלו עמדה בקשר מול כמה יצרני מזרונים. כעת לאחר העסקה, היתה אמורה החברה של האב לשלוט באופן טוב יותר בשרשרת ייצור המזרונים שהיא משווקת.
כשזה מצב הדברים קשה להלום מדוע יסכים האב למסור את השליטה המלאה בהתנהלות של החברה לידי בנו. הרי מהלך זה עומד בסתירה לרעיון השליטה בשרשרת הייצור. הגיוני הרבה יותר שהאב ירצה לבסס שותפות עם בנו, כדי להכניסו באופן עמוק יותר לעולם תעשיית המזרונים, אך הרבה פחות הגיוני שימסור בידיו שליטה מלאה בהתנהלות החברה.
- זו גם הסיבה שבגינה ניתן להסביר את המעורבות הרבה של האב בהתנהלות החברה, עליה לא היה חולק למעשה (ראו בפסקה 6 לפסק הדין קמא). בית משפט קמא דחה את טענת המערער כי הוא נהג בחברה מנהג בעלים (שם, בפסקאות 100 ואילך), ועדיין גם הוא התרשם ממעורבות רבה של האב שהסביר לבנו כיצד לפעול ולהתנהל מול הלקוחות, הספקים והעובדים. לא דובר, לטעמי, ברצון שהתמצה בליווי ובהדרכת הבן בנתיבות המקצוע. דובר גם בצורך מקצועי של האב להבטיח את האינטרסים של החברה שלו, שקיבלה מוצרים מהחברה החדשה.
- בנוסף, קיימות ראיות לכך שהמשיב שיתף את המערער בכספים שהתקבלו בקשר למזרונים שייצרה החברה. המשיב עצמו העיד כי "הוסכם [עם המערער] שכספים מזומנים שלא נכנסים לחברה, הוא מקבל 50% כי זה מה שהוא אמר וזה מה שהוא בעצם אמר לי להסכים איתו" (עמ' 47 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 2.3.23 , ש. 21). כאמור, גרסה זו סותרת את זו שנמסרה על ידי המשיב בראשית הדרך, ונראה שהיא באה להסביר מצב דברים בו הלכה למעשה קיבל המערער כספים. אלא שקבלה זו תומכת כמובן, בגרסת המערער, ומקנה לה עדיפות מובהקת. בהמשך נשאל המשיב (שם, בעמ' 48 ש.28):
ש. מה הסיפור עם [החברה]? למה אתה, אם אבא אין לו שום קשר [לחברה], למה אתה מתחלק אתו במזומן? ...