"...דהיינו בהתקשרות שכל הצדדים לה הם עוסקים – גורמים מתוחכמים המבצעים את ההתקשרויות החוזיות שלהם (או אמורים לבצען) בליווי משפטי שוטף. כך משום שביחס לצדדים אלה קיימת חזקה שהם ידעו להשתמש בצורה נכונה בשפה המשפטית הפורמאלית, וידעו לשדר באמצעותה את כוונותיהם זה לזה..."
- אין חולק כי חוסר שביעותה של שטאנג מתפקודה של כור עלתה בשורת מכתבים אשר צורפו לכתבי הטענות ולמוצגי הצדדים. כך למשל ביום 23.9.2014 נפתח מכתבה של שטאנג אל כור במילים: "לצערי הרב ולמרות פניות רבות אליכם אתם לא עומדים בהתחייבויותיכם כלפי חברת שטאנג" (ר' עמ' 154 לתצהיר ליזרוביץ'), ביום 6.10.2014 מציינת שטאנג במכתבה אל כור: "... אתם נמצאים בהפרת חוזה ופגיעה חמורה בפרויקט בכלל ובשטאנג בפרט" (ר' עמ' 165 לתצהיר ליזרוביץ'), כור עצמה מודה בכשלים שונים שהתעוררו בעבודת קבלני המשנה שלה (ר' למשל בעמ' 167 לתצהיר ליזרוביץ'), ביום 15.2.2015 נשלח מכתבה של שטאנג אל כור במסגרתו נטען כי "חלה התדרדרות חמורה בביצועי חברת כור", איחורים, כשלים חמורים, ועוד, והיא נדרשת להעביר תכנית הבראה להחזרת הפרויקט למסלולו (ר' בעמ' 214-213 לתצהיר ליזרוביץ'), במכתבה של שטאנג אל כור מיום 5.3.2015 נכתב: "דקה אחרי סגירת ההסכם עם כור – הוא התהפך. כור עצמה הפרה אותו..." (ר' בעמ' 218 לתצהיר ליזרוביץ').
- כפי שעולה מהחומר, בהמשך לשיחה שהתקיימה בין מר עפר פרנקו, מנכ"ל כור דאז (להלן: "פרנקו") לבין גולסט, נשלח מכתבה של כור מיום 30.3.2015 (ר' בנספח 8 לתצהיר אסולין) אליו צורפה טיוטת מסמך הבנות הנושא את הכותרת "מסמך הבנות לסיום חוזה..." אשר כונה על ידי כור "טיוטת הסכם ההיפרדות" (נספח 9 לתצהיר אסולין (להלן: "נספח 9")). בהמשך למגעים בין הצדדים אודות גיבוש הבנות לסיום ההתקשרות ביניהם, ביום 30.4.2015 התקיימה פגישה נוספת בין נציגי הצדדים והוחלפו ביניהם תכתובות מיד בסמוך (ר' נספח 10 לתצהיר אסולין). במסגרת התכתובות האמורות כתב בא כח שטאנג למר רפאל שקד-גביש שהיה מנהל החוזים בכור:
"שלום רב,
מצ"ב טיוטת ההסכם מהישיבה שהסתיימה זה עתה.
נותר להשלים את הסכום לתשלום לאחר השלמת הבדיקה של גם של הציוד והחומרים. במידה ויהיה מותנה אז לנסח בהתאם את ההתניה.
נושא שנותר לבדיקה ולא קיבל ביטוי בהסכם הוא המחאת הסכמים.
בברכה,
ירון"
שטאנג צרפה למכתב מטעמה נוסח מתוקן של נספח 9, עליו מצוין "טיוטה מיום 15.4.2014 ( נספח 11 לתצהיר אסולין (להלן: "נספח 11")). (לשם הנוחות יכונו להלן נספח 9 ונספח 11 "טיוטת הסכם ההיפרדות"). יצוין כי יום לפני שיגור נספח 11, שטאנג החזירה לידי כור את הערבות הבנקאית בסך 1,800,000 ₪ (ר' מכתב שטאנג מיום 29.4.2015 (הוגש וסומן נ/5)).
- בהמשך הוזכרו פגישות בין הצדדים בעניין האסמכתאות והתשלומים, במועדים הבאים: 29.7.15: פגישה במשרדי 'כור גרופ' ברעננה. נוכחים: גולסט (שטאנג), פיני אוסלרנה מנכ"ל כור דאז ואסולין אשר היה מנהל מפעל הייצור באותה תקופה (כור); 31.9.15: פגישה במשרדי שפד"ן. נוכחים: גולסט (שטאנג), אסולין כמנכ"ל (כור); 11.11.15: פגישה במשרדי שטאנג באתר השפד"ן. נוכחים: הראל גולסט (שטאנג), יואב אסולין (כור). לטענת כור, רק בפגישה ביום 11.11.15, לאחר השלמת מלוא חובותיה על פי המוסכם, שטאנג טענה לראשונה כי אינה מסכימה לשלם לכור כל תשלום נוסף. בהמשך נפגשו הנאמנים עם נציגי שטאנג ללא הועיל.
- שטאנג טענה כי נספח 9 ונספח 11 סותרים זה את זה, כי טיוטת הסכם ההיפרדות לא נחתמה ואין להסכם ההיפרדות תוקף (ר' סעיף יא.3 לסיכומי שטאנג). שטאנג הוסיפה, על בסיס עדותו של גולסט, כי המגעים באותה העת נוהלו מול פרנקו ולא מול אסולין אשר כלל לא נכח בישיבות הרלוונטיות. אסולין אישר בחקירתו הנגדית כי לא נכח בישיבה אשר לאחריה נשלח הדוא"ל לעיל ונספח 11 (ר' בעמ' 115 לפרוטוקול מיום 21.6.23, ש' 17-14). עם זאת, אין חולק כי טיוטת הסכם ההיפרדות הועברה בין הצדדים וכי הם, ולמצער כור, הסתמכו עליה ופעלו על בסיסה. לטענת כור הסכם ההיפרדות מעיד על אומד דעתם של הצדדים וכי השתכלל לכדי הסכם מחייב.
- שתי הגרסאות של טיוטת הסכם היפרדות (נספח 9 ונספח 11) אינן זהות, הן שונות במספר סעיפים. כור טענה שמדובר בהבדלים מינוריים וכי הנוסח של נספח 11 מקובל עליה (ר' סעיף 108 לסיכומי כור). לשם הנוחות, שטאנג הגישה נוסח של תיקוניה על גבי נספח 9 (הוגש וסומן נ/3). לאחר עיון בנוסחי ההסכם על פי נספח 9 ועל פי נספח 11, אכן קיים ביניהם שוני הנובע מתיקוני הנוסח של שטאנג, אך בבסיסם התנאים דומים. גם על פי נספח 11 בנוסח של שטאנג, מצוין כי "שני הצדדים הגיעו להבנה בדבר רצונם בסיום ההתקשרות...", "הצדדים מעוניינים לסיים את ההתקשרות ביניהם בהסכמה הדדית אשר בין היתר גם הסכמה כספית", "קבלן המשנה יבצע תהליך מסירה והעברה מסודר לקבלן הראשי", הפרקים הן לגבי מבנה "M" והן לגבי מבנה "P" כוללים סעיף לפיו "מסירת העבודות איננה כוללת ביצוע בדיקות סופיות אשר יבוצעו ויושלמו על ידי הקבלן הראשי ועל חשבונו", מסירת העבודות במצבן "AS-IS" תוך הסרת אחריות מקבלן המשנה. סעיף התמורה מגלם הבדל מרכזי בין הטיוטות, אדון בו להלן.
טרם הדיון בסעיף התמורה אתייחס לתוקפו של הסכם ההיפרדות. לטענת כור מדובר בהסכם מחייב אשר השתכלל לאור גמירות הדעת של הצדדים כפי שניתן ללמוד מההתכתבויות בין הצדדים ועל פי הביטוי החיצוני להסכמות הנלמד מנוסח ההסכם. זאת ועוד, כור טוענת כי ההסכם נכרת אף על בסיס התנהגות הצדדים ובפרט מסירת העבודות ועזיבתה של כור את האתר. ביחס להותרת סעיף התמורה להשלמה, כור מפנה לסעיפים 26, 41, 46-44 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). העוסקים בהשלמת פרטים בחוזה וקיום בתשלום הראוי להשתלם לפי הנסיבות. גם העובדה שהסכם ההיפרדות לא נחתם אינה שוללת את תוקפו שכן דרישת הכתב אינה מחויבת ועקרון תום הלב עדיף (ר' פרק ג.1 לסיכומי כור).