שטאנג מצידה טוענת שטיוטות הסכם ההיפרדות לא התגבשו לכדי הסכם ממגוון טעמים. הצדדים אמנם הסכימו תהליך של מסירת עבודות ובדיקת היקף ביצוע העבודות (על פי סעיף 4 להסכם) אולם הצדדים לא הסכימו על מועד ביצוע התהליך. שטאנג מוסיפה כי הוסכם לגבי כל אחד מהמבנים כי "הסיור המשותף יבוצע על ידי נציגי הצדדים לפני החתימה על המסמך" וכי הצדדים לא פעלו בהתאם לטיוטת ההסכמים (ר' סעיף יא.3 ו-יא.4 לסיכומי שטאנג).
- ביחס לסעיף התמורה בטיוטת הסכם ההיפרדות, לא נעלמה מעיני טענת שטאנג ביחס לשינוי סעיף התמורה אשר מוביל לכך, לשיטתה של שטאנג, כי דין התביעה להחזר הוצאות להידחות (ר' בסעיף 92 לסיכומי שטאנג). בנוסח נספח 9 כולל סעיף התמורה תשלום על בסיס "רישומים מתועדים של העלויות הישירות והעקיפות כפי ששולמו", היינו החזר הוצאות כפי שכור טוענת. בנספח 11 תוקן הנוסח על ידי שטאנג, נמחק המלל הנ"ל וצוין תחתיו כי "בגין העבודות הנמסרות... ישלם הקבלן הראשי לקבלן המשנה, מעבר לסך ששולם לקבלן המשנה בפועל... סך נוסף סופי ומוחלט של _____ ₪".
אף שיש טעם מסוים בטענת שטאנג, שמשמעותה המעשי הוא שלא הושגה הסכמה על אופן חישוב התשלום, וממילא לא נקבע סכום התשלום המפורש, הרי שכור לא זנחה את עמדתה בדבר חובתה של שטאנג לשלם לה "תמורה נוספת" מעבר לסך 3,300,000 ₪ שכבר שולמו. כור אף עומדת על כך בסיכומיה (בסעיף 113) ותימוכין לכך אכן נמצא במכתבה של שטאנג אשר נשלח בד בבד עם טיוטת הסכם הפירוד כנוסחו בנספח 11. כור מדגישה כי אומד דעת הצדדים הצביע על החזר הוצאות, כפי שאף ניתן ללמוד מתכתובת בשלב מאוחר יותר, כך למשל מכתב הנאמנים אל שטאנג מיום 16.6.2016 התבסס על דרישת תשלום בגובה הוצאות כור (נספח 13 לתצהיר אסולין) ובמענה מצד שטאנג היא מבקשת מכור לשלוח שוב את העתק האסמכתאות להוצאות (ר' בנספח 14 לתצהיר אסולין). אני מקבלת בנקודה זו את עמדתה של כור כי סביר שיש לחייב את שטאנג להשלים את התמורה בשווי החזר ההוצאות.
במישור הנורמטיבי, על מנת לגבש מסקנה לפיה הסכם השתכלל לכדי חוזה מחייב, יש לבחון את התקיימות יסודות סעיף 2 לחוק החוזים, גמירת דעת מצד המציע ומסוימות ההצעה בצד גמירת דעתו של הניצע בהתאם לסעיף 5 לחוק החוזים. גמירת הדעת נבחנת במבחן אובייקטיבי-חיצוני, הנלמד ממכלול נסיבות העניין, תוכן המסמך, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך. יסודות אלה נפרדים ועצמאיים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים, כאשר אינדיקציה חזקה על גמירת דעת עשויה לפצות על חולשה מסוימת ביסוד המסוימות (ר' גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 177 (2019)). בהקשר זה נפסק ב-רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, בפסקה 10 [נבו] (24.9.2001) כי: