כזכור, נאשם 1 העיד, כי הוא מסר לידיו של נאשם 2 את נייר הטישיו כדי לאפשר לו את השימוש בסם בהעידו: "...כשברור לי שהטישיו הזה הוא לא בשביל שהוא יקנח את האף...".
אף נאשם 2 העיד: "...אז אמרתי את זה, אני חושב שאמרתי את זה, אמרתי לו, אמרתי לו חיים אני צריך את נייר הטואלט הזה והוא כמובן הבין, הוא הבין למה אני צריך אותו, הוא השאיר לי אותו שם מתחת, השאיר לי את זה מתחת לקלסר אדוני. ש: מה זה הוא הבין למה אני צריך את הנייר טואלט ? ת: כן הכל, הוא הבין אותי, זאת אומרת הכל, הכל התפזר לי שם אדוני, הכל התפזר לי שם, נהיה לי בלגאן עם זה...".
כידוע, החזקה קונסטרוקטיבית, משמעה החזקה בחפץ בלא החזקה ממשית בו והיא מורכבת משני אלו: ראשית, הידיעה כי החפץ האסור מוחזק במקום פלוני בשליטתו של אדם אחר. שנית, הסכמה כי חפץ זה יוחזק באותו מקום ועל-ידי אותו אחר. במקרה זה אין דרישה לשליטה אישית בחפץ. הידיעה וההסכמה מחליפות את השליטה.
ראו בעניין זה ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נגד רובבשי, פ"ד מו 1(1) 829: בע"פ 611/80 מטוסיאן ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד לב (4) 85.
מדובר במקרים בהם ההחזקה הממשית, השליטה בחפץ, מצויה אצל אחר (במקרנו נאשם 2) ואילו המחזיק הקונסטרוקטיבי (במקרנו נאשם 1) מודע לאותה החזקה אצל האחר ומסכים לה. ההסכמה חייבת להיות הסכמה אקטיבית, הסכמה של שותפות. אכן, אין להסתפק בהסכמה פאסיבית, מחדלית, המעידה כי המסכים אינו חלק מהעניין, אך במקרנו היה נאשם 1 חלק מן העניין – היה גם היה. הוא ישב מולו, מסר לו את נייר הטואלט בשביל לאפשר לו את צריכה הסם או ארגונו, לא מחה, לא קם ממקומו, לא היה כלל ועיקר "בהלם" הגם שהייתה זו ידיעה והסכמה שהתגבשה על אתר בלא תכנון מוקדם וחבירה יחד מראש.
ואולם, בסופו של יום נמנעתי מעשות כן. ראשית, משום שדרך משפטית זו לא התבקשה על-ידי המאשימה בסיכומיה (בע"פ והכתובים), עת עמדה על כך, כי הנאשם 1 העביר לנאשם 2 את הסם המתואר בעובדות ושנתפס ברשות הנאשם 2 – ואת הסם המדובר בלבד – אין בלתו. ושנית, הרשעה שכזו תתבסס על שתי גרסאות כזב, שדחיתי אותן מכל וכל ולפיכך אין זה ראוי שכך ייעשה.
עוד בחנתי את השאלה האם המערך העובדתי, שכן הוכח מגבש, למצער, את יסודות סעיפים 41 + 42 + 52 (א) לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש) התשל"ב – 1972, יחד עם סעיף 37 לתקנות וההגדרה של "חפץ אסור" בפקודה.
ואולם, מצאתי שלא לעשות כן, גם משום שהמאשימה עצמה כלל לא הזמינה את בית-המשפט, בשום שלב של הדיון ואף לא בסיכומיה לעשות כן.