וכן: "בפסיקה נקבע, כי המבחן לחיוניותה של ראיה להגנתו של נאשם הוא מבחן "הפוטנציאל המזכה", שלפיו יש לבחון אם הראיה החסויה היא בעלת פוטנציאל לעורר ספק סביר באשמתו של נאשם".
באותו מקרה נקבע כי זהותו של מוסר הידיעה אינה חיונית להגנת הנאשמים "זאת, בעיקר לנוכח הצהרת המערערת לפיה מוסר הידיעה לא היה עד ראיה לאירוע הירי המתואר בכתבי האישום ועל כן גרסתו מהווה לכל היותר עדות שמיעה שאינה קבילה כראיה במשפט פלילי...מעבר להצהרתה הברורה של המערערת כי אין בכוונתה להתבסס על הידיעה כראיה בהליך פלילי בעניינם של המשיבים, נדמה כי עדות במשפט של מוסר הידיעה אינה יכולה להועיל גם למשיבים עצמם, משהתברר כי לא היה עד ראיה לאירוע הירי".
ואולם, במקרנו, מדובר בראיה ישירה, רלוונטית, אשר לא הועמדה לרשות ההגנה והובילה לפגיעה קשה בהגנתם, כאשר הם מנהלים את הגנתם בתום לב מבלי להיות ערים לה.
אני סבור, כי תעודת החיסיון פגעה בהגנת הנאשמים וכל הקורא אותה, יחד עם עמדת ההגנה, נוכח הראיות שהובאו, מגיע למסקנה שכזו.
מכל מקום, מצב דברים שכזה, שבמסגרתו נאלצו הנאשמים להציג בפניי הגנה פגומה, לוקה, כשידם האחת קשורה מאחורי גבם, בחוסר ידיעה ובלא אשמתם, ראוי שירבוץ לפתחה של המאשימה ויוסיף נתון כבד משקל לכלל השיקולים דלעיל.
יובהר כבר עתה – אין לו לבית-המשפט במסגרת הכרעת-הדין אלא, מה שעיניו רואות במסגרת ההליך המרכזי. כלומר, רק מה שהוגש לו במסגרת הליך הבאת הראיות -בראיות קבילות שעברו הליך של בירור הוגן דו-צדדי בחקירה נגדית - ובית-המשפט לא יביא בחשבון כל ראיה אחרת, בלתי קבילה, שהובאה בפניו במסגרת ההליכים הצדדיים ובכלל זה שום מידע הנוגע למה שמחסה תעודת החיסיון – בית-המשפט לא יסיט את מבטו לדבר וחצי דבר שנאמר לו במסגרת ההליכים הצדדיים ואין כל מקום להפניית המאשימה בהשלמה לסיכומיה להסברים כאלה או אחרים שנמסרו במסגרת הדיון בבקשה להסרת החיסיון.
המאשימה היא זו שבחרה להתנהל תחת תעודת החיסיון, לדבוק בה, בהעצימה את הבעייתיות הראייתית-המודיעינית הקיימת, והתנהלותה בדרך זו לא תוכל לשמש לנאשמים לרועץ - להיפך.
ז. הרשעה בעבירה חלופית:
שקלתי האם יש מקום להרשיע את הנאשם 1 בעבירה חלופית של החזקת סם לצריכה עצמית, בדרך המשפטית שתפורט להלן, לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב - 1982.
הוכח כי נאשם 2 החזיק את הסם המדובר וביצע בו שימוש לנגד עיניו של נאשם 1, אשר היה לפי עדותו מודע לכך ונראה כי הסכים קונסטרוקטיבית להחזקת הסם (גם לפי גרסתו שניהם הוא מסר לו את נייר הטישיו כדי לאפשר את השימוש וההחזקה).