חשוב מכך, בפועל, קו ההגנה של הנאשם לא היה משתנה גם אם היה יודע בוודאות כי עומדת על הפרק האפשרות של הרשעה גם בחלופה האחרת של עבירת המס, לפי סעיף 220(1) לפקודה.
הנאשם לא הצליח לשכנע את בית המשפט כי לא היתה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני החלופה לפי סעיף 220(1) לפקודה ולא סיפק הסברים משכנעים מדוע לא התקיים בענייננו המבחן הכפול שנקבע בפסיקה בסוגיה זו.
וביתר פירוט, ראשית, ביחס למבחן הטכני-פרוצדוראלי, בפועל לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה לחקור את עדי התביעה ולהביא ראיות מטעמו וכן לטעון את טענותיו, אך הוא כאמור נמנע מלהעיד וסמך בעיקר על מומחי הגנה שהתבססו בחוות הדעת שלהם על דברים שבחלקם אינם נכונים שהוא מסר להם, מבלי שבדקו אף את המענה של הנאשם לכתב האישום ואת הראיות שהובאו על ידי התביעה במשפט. כל זאת, למרות שבית המשפט הסביר לנאשם היטב, עוד במהלך פרשת התביעה, כשהיה מיוצג, כי לבית המשפט סמכות להרשיעו בעבירה חלופית שלא יוחסה לו בכתב האישום, כפי שנקבע שוב לאחרונה בעניין ליאת כהן, ולמרות שבית המשפט הדגיש בפניו, יותר מפעם, גם כשהיה מיוצג וגם כשייצג עצמו, שהימנעותו מלהעיד עלולה לחזק את ראיות התביעה נגדו.
שנית, באשר למבחן השני והעיקרי, הוא המבחן המהותי – למעשה, קו ההגנה של הנאשם לא היה משתנה אם התביעה היתה מצהירה במפורש בתחילת המשפט כי היא תבקש לחלופין להרשיע את הנאשם גם בחלופה האחרת של עבירת המס, לפי סעיף 220(1) לפקודה. זאת, שכן כאמור הנאשם לא חלק על העובדות שנטענו באישום הראשון של עבירת המס, אלא רק על נפקותן המשפטית (והמיסויית); בין היתר, הנאשם אינו חולק על כך שדיווח לרשות המיסים רק על הרווחים שהפיק לטענתו מהמסחר ב-ביטקוין בסך עשרות אלפי שקלים, כשלטענתו זו הכנסתו החייבת במס בגין הסכום שהרוויח מהמסחר ב-ביטקוין; ומכאן שהנאשם אישר למעשה שלא דיווח על מלוא "ההכנסה", שהיא המחזור הכולל ברוטו, של כשלושה מיליון ₪ במהלך כל התקופה הרלוונטית.
מכל המקובץ לעיל עולה כי במקרה דנא התקיים המבחן הכפול שנקבע בפסיקה לענייננו; ומכאן, שהיתה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני החלופה הנוספת של עבירת המס, לפי סעיף 220(1) לפקודה, שגם בה מבקשת המאשימה להרשיע את הנאשם, על בסיס אותן עובדות שנטענו באישום הראשון.
האם הוכח היסוד העובדתי בעבירת המס
- כאמור, היסוד העובדתי של העבירה לפי סעיף 220 לפקודה הוא השמטת כל הכנסה מתוך דו"ח שיש להגיש לרשויות המס או שימוש במרמה, בערמה או בתחבולה – בכוונה להתחמק ממס.
בסעיף 1 לפקודה הוגדר המונח "הכנסה" כ-"סך כל הכנסתו של אדם ..."; וכפי שהובהר בפסיקה, "הכנסה" לעניין הפקודה היא היקף המחזור הכולל ברוטו, לפני ניכוי הוצאות וקיזוזים – ולא ההכנסה נטו, "ההכנסה החייבת" המוגדרת שם כ-"הכנסה לאחר כל הניכויים, הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין".