בפסיקה הישראלית ניתן להצביע על שתי מגמות שטרם הוכרעו במפורש בפסיקת בית המשפט העליון. האחת, תומכת בהחלת "מבחן התוחלת", תוך קביעת רף גבוה יחסית כך שחובת הדיווח תחול רק על גילוי עובדות "ביחס לאירועים שהסיכוי להתרחשותם הוא גבוה מאד ושההשלכה שלהם על עסקי החברה היא ברורה ומשמעותית" (עניין בן דב, פסקאות 81, 102). לפי הגישה השניה, על החברה לבחון אם ניתן לאתר "נקודה קריטית" שלאחריה רוב הסיכויים הם שהאירוע יתרחש, וככל שמדובר באירוע מהותי הרי שמנקודה זו תתקיים חובת דיווח. ככל שהחברה מגיעה למסקנה שהחלת המבחן אינה יישימה בנסיבות העניין או מובילה בבירור להעדר דיווח על פרט מהותי, תפנה להיעזר "במבחן התוחלת" (עניין מלכה, פסקה 82; ת"צ (מחוזי ת"א) 42654-12-16 גאון נ' ספאנטק תעשיות בע"מ, פסקה 191, (10.2.2019) (להלן: עניין גאון)). גם לפי גישה זו, מקום בו מדובר באירוע עתידי שככל שיתממש יהיה בעל משמעות מהותית ביותר ביחס לחברה, ראוי להשתמש במבחן התוחלת. לפי גישה זו במקרה כזה יש לפרסם דיווח מיידי גם כאשר ההסתברות להתרחשותו אינה גבוהה ובלבד שאינה זניחה (עניין מלכה, פסקאות 80, 91; להרחבה ר': עידו באום ודב סלומון "לא למתמטיקאים בלבד: מבחן התחולת באיסור השימוש במידע פנים ובחובת הדיווח, משפט ועסקים, כד(2), תשפ"ב (להלן: באום וסלומון)).
כאמור, בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלת המבחן הראוי לחובת הגילוי ופרסום דיווח מיידי על אירוע צופה פני עתיד, הגם שמאמרות אגב עולה תמיכה בהחלת מבחן התוחלת (עניין ברנדייס, פסקה 14 לפסק דינה של כבוד הנשיאה (כתוארה אז) א' חיות).
- למורכבות הנוגעת לטיב המידע ומהותיותו יש להוסיף שיישום המבחנים לקביעת מהותיותו של המידע נעשית מנקודת מבטו של "המשקיע הסביר" ואפשרויות השקעה שלו (עניין ברנוביץ, עמוד 837; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 476 (1999); ת"א (מחוזי ת"א) 68338-10-18 בזק החברה הישראלית לתקשרות בע"מ נ' ע.א.ד.א ליעד החזקות (2006) בע"מ, פסקה 29 (להלן: עניין בזק)). קווים לדמותו של "המשקיע הסביר" שורטטו בפסיקה כמי ש"מצוי בין מקצוענות לבורות" (עניין גבור סברינה, עמוד 187); מי שהוא ככלל "אינו גורם מקצועי בעל הבנה ומומחיות בשוק ההון" (עניין הורוביץ, פסקה 38); שאינו "... משקיע מתוחכם במיוחד, כפי שאין הכוונה למשקיע חסר הבנה" (עניין ברנוביץ, עמוד 836); וכן "...משקיע וירטואלי שאין הוא אלא שקלול של מרכיבים מקצועיים, יושר ויושרה, ניסיון חיים, היגיון ושכל ישר" (ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פד נג(4), 337, 355 (1999) (להלן: עניין רוזוב); ולהרחבה ר' רונן עדיני, דיני ניירות ערך, עמודים 35-30).
בפסיקה ובספרות נדונו שאלות המתעוררות בשל כך שנקודת ההתייחסות של המחוקק והפסיקה היא זו של המשקיע הסביר ולא של משקיעים מתוחכמים. זאת, בין היתר, בשל כך שספק אם "המשקיע הסביר" כפי שאופיין בפסיקה, קורא את מסמכי הגילוי ומחזיק בכלים המאפשרים את ניתוחם והבנתם, במיוחד כך נוכח התפתחות הכלכלה והכלים הפיננסיים. זאת, בשונה ממשקיעים מתוחכמים שגם יכולתם לעבד מידע בהיקפים משמעותיים רבה יותר (ר': עניין בזק, פסקה 30; עניין בן דב, פסקה 73; עניין גאון, פסקה 176; פסרמן-יוזפוב, עמודים 195-187; ולעמדה שונה ר' עמיר ליכט, "ולכן הציבור משלם - החובה להגיב לשמועות ודיוקן המשקיע כאיש סביר", נקודה בסוף משפט (9.2.2017)). עוד עמדו בתי המשפט על הבעייתיות שיכולה להיווצר בשל כך שמשקיע שאינו מתוחכם עלול להיות מושפע גם ממידע שלמעשה אינו מהותי מנקודת מבטה של החברה ונושאי המשרה. זאת בשל כך שהוא אינו מחזיק במומחיות שמחזיקים נושאי המשרה, וגם לא זו של משקיעים מתוחכמים. במצב דברים זה, פרסום המידע לא יסייע למשקיע הסביר לכלכל את צעדיו ועלול אף להטעות אותו. הפתרון שהוצע היה פרסום המידע (בהינתן המבחן של מידע שעשוי להשפיע על החלטת השקעה של המשקיע הסביר), תוך הבהרת עמדת החברה ביחס להשלכתו על החברה (עניין בזק, פסקה 30; פסרמן יוזפוב, עמודים 203-199).