אין, איפוא, מנוס, מלפנות לנסיבות החיצוניות, אלה אשר סבבו את החתימה על מכתב ההסכמה ואלה אשר סבבו את אופן התנהלות הצדדים בעת קיום החוזה ובחתימה על כתב ההתחייבות, במטרה להסיק מהתנהלותם זו, את כוונתם בעת חתימת המסמכים, שהרי התנהגות הצדדים בעת קיום החוזה משמשת מקור משמעותי לכוונתם בשעת ההתקשרות [ראו, למשל: ע"א 1113/09 - עו"ד אבנר כהן נ' המשביר לצרכן החדש בע"מ ואח'. [פורסם בנבו] (27.1.2011); ע"א 2381/06 - אי.אס.אי ייעוץ והכוונה בע"מ נ' המשיבה והמערערת-שכנגד [פורסם בנבו] (12.7.2010)].
בַּכְּלל לפיו חזקה על מי שחותם על מסמך שהוא מבין את הכתוב בו ומסכים לו, אין כדי להועיל, בוודאי לא לדורי, אשר חתמה על מכתב ההסכמה בו הצהירה במפורש שדורי הוא יזם בעסקה ואשר לא מחתה ולא אמרה דבר, כאשר קיבלה לידיה את המסמכים הנוספים שיצאו תחת ידיו של זלמנוב, לרבות המחאת הזכות לתשלום מחברת זלמנוב לאהוד זלמנוב ולרבות החשבונית שהוצאה ע"י לזלמנוב ושבעקבותיה נמסר לו השיק. כאמור, בענין זה לא נמסר על ידי דורי הסבר סביר כלשהו.
מנגד, זלמנוב הסביר, שהוא לא העיר דבר על התוספת של המילה תיווך, מאחר שהגדרת הסכום שנמסר בידיו עם חתימתו על כתב ההתחייבות לא עניינה אותו, לאור כך שמטרת החתימה עליו הייתה קבלת השיק, שאמנם נמסר לו בסמוך לאחר מכן. הסבר זה סביר ומתקבל על הדעת, בפרט לאור כך שהתנאי היחיד שנכתב בכתב ההתחייבות להחזר סכום השיק, היה הפעלת זכות הסירוב של דנקנר.
- בחינת המסמכים וכן התנהגות הצדדים לפני מסירת השיק ובעת מסירתו, מטה את הכף לחובת דורי, ראשית לאור ההגדרה המפורשת של דורי כיזם, בהסכם אשר כונן את היחסים. שנית, דורי, אשר עליה מוטל נטל ההוכחה, לא הביאה ראיות המבהירות מי הוסיף את המילה תיווך לכתב ההתחייבות ומדוע. מנגד, הסברו של זלמנוב לפיו לא הייתה לכך, מבחינתו, כל חשיבות, בשלב זה בו הוא קיבל את השיק לידיו, הינו, כאמור, הסבר סביר ביותר.
- בא כוחה של דורי טוען, כי בהיות כתב ההתחייבות מסמך מאוחר למכתב ההסכמה, הרי הוא משנה את מכתב ההסכמה, בכל הנוגע ל"דמי התיווך". בטענתו זו, מתעלם בא כוחה של דורי מכך שבמכתב ההתחייבות לא כתוב רק "דמי תיווך" אלא כתוב: "דמי ייזום ו/או דמי תיווך" ואינו מבהיר מה פירוש יינתן למילים "דמי ייזום" אשר במסמך זה ומהי המשמעות שיש ליתן להן. זאת ועוד – בטענה זו מבחין בא כוחה של דורי, בין חלקים שונים של אותו מסמך (של כתב ההתחייבות), ללא מתן כל הסבר לאבחנה זו. ממה נפשך; אם היותו מאוחר יותר מקנה לאמירה מסוימת בכתב ההתחייבות תוקף הגובר על מכתב ההסכמה, הרי בהעדר נימוק לאבחנה בין חלקיו השונים, יש, לכאורה, לומר, כי מכתב ההתחייבות כולו גובר על מכתב ההסכמה ואם כך, הרי שאין עוד צורך בהתקיים התנאי של "אם העסקה תצא לפועל" או התנאי של "עם ביצוע התשלום הראשון" וזלמנוב זכאי לתשלום גם אם תנאים אלה לא התקיימו.
- כשלעצמי, אינני סבורה שזו הפרשנות הנכונה שיש ליתן לכתב ההתחייבות (וגם בא כוחו של זלמנוב אינו טוען כך). אמנם, כתב ההתחייבות נחתם לאחר מכתב ההסכמה, אולם הסכם מאוחר אינו מבטל, בהכרח, הסכם קודם, אלא היחס ביניהם תלוי בתוכנם של שני ההסכמים, בנסיבות המקרה ובכוונת הצדדים כפי שהיא עולה מהם.
ראו דברי כבוד השופט ברנזון, בע"א 420/65 הלל פולק נ' רחל בראז, פ"ד כ (1) 501, 504, אשר הבהיר, כי באמרו: "יש והסכם מאוחר מבטל את קודמו מכללא. במה בדברים אמורים? כאשר השני חופף בכל העניינים את הראשון או כאשר שניהם אינם יכולים לדור בכפיפה אחת מחמת שינויים הכלולים במסמך המאוחר והיורדים לשורשו של העניין... ויש, כמובן, שמסמך מאוחר רק מתקן או משלים את קודמו, שהרי אותו עניין יכול להיות מוסדר במסמכים שונים. שינויו של תנאי או פרט אחד בהסכם קודם, שאינו יורד לשרשו ועוקרו כליל, אין בו כדי לבטלו".