אלא, שכאמור לעיל, מכלל הראיות, לרבות עדותו של גרינברג עצמו ברור לחלוטין שבאותו שלב כבר הייתה ידועה בעיית הערבות הנוספת וכי דורי בהחלט חששה שמא העסקה תבוטל (גם אם קיוותה ורצתה להאמין שהיא לא תבוטל). בנסיבות אלה, יש בהימנעות דורי מלכלול את בעיית הערבות בכתב ההתחייבות, משום הצהרה, כי התשלום מגיע לזלמנוב, ללא קשר לבעיית הערבות.
- תמוה הוא, שחברה מנוסה כמו דורי, אשר טרחה לערוך מסמכים בכתב ולנסח כתב התחייבות בטרם מסרה את השיק בידי זלמנוב ואשר כבר נפגעה בעסקה זו מאי גילוי מלא של הערבות הנוספת ע"י א.מ.ת.ש ומכך שהיא עצמה לא הבחינה במסמך הערבות שצורף להסכם, לא טרחה להבטיח עצמה מפני מצב בו א.מ.ת.ש לא תפתור את בעיית הערבות הנוספת. המסקנה המתבקשת מכך הינה, איפוא, כי לא סוכם בין הצדדים שזלמנוב יחזיר את התשלום אם בעיית הערבות הנוספת לא תיפתר.
ערה אני לכך, שעל אף החשש שמא בעיית הערבות לא תיפתר, נתנה דורי לא.מ.ת.ש את ההלוואה, אולם מתן ההלוואה היה חשוב לדורי, על מנת לשמור את האופציה לקיום ההסכם, אם וככל שבעיית הערבות הנוספת תיפתר ולכן סביר היה שהיא תיקח את הסיכון הכרוך בכך. אולם, לדורי שלא היה כל אינטרס שלא לכלול בכתב ההתחייבות את בעיית הערבות, כגורם שאם לא ייפתר, אזי יהא על זלמנוב להחזיר את התשלום.
דבריו של גרינברג לפיהם הסיכון של זכות הסירוב של דנקנר היה ממשי יותר, נאמרו בעלמא וממילא אין בהם הסבר מספק. משהסכימו הצדדים שהסכום יוחזר במלואו רק במקרה שתמומש זכות הסירוב של דנקנר, לא ניתן לקרוא לתוך הסכמה זו, הסכמה משותפת של שני הצדדים, שהסכום יוחזר אם בעיית הערבות הנוספת לא תוסדר.
- זאת ועוד - גרינברג מסכים שבתאריכי פירעון השיק (גם המקורי וגם המתוקן), ההסכם טרם בוטל, אולם לדבריו, הוא טלפן לזלמנוב, אמר לו שלדעתו יש חשש סביר לביטול ההסכם וביקש ממנו שלא יפקיד את השיק (גרסה המוכחשת ע"י זלמנוב). לא ברור הכיצד, אם גרינברג מצא לנכון לטלפן אל זלמנוב שלא יפקיד את השיק, הוא לא כלל התחייבות זו בכתב ההתחייבות ואף לא ברור מה התברר לגרינברג (אם בכלל), בשלב זה, שלא היה ידוע לו קודם לכן ואשר גרם לו לטלפן לזלמנוב (כגרסתו, המוכחשת ע"י זלמנוב). כפי שציינתי לעיל, עדותו של גרינברג לא הייתה אמינה בעיניי ואינני נותנת אמון גם בדברים אלה, שאינם סבירים כלל ועיקר.
- במאמר מוסגר אומר, כי ניתן לראות הבדל משפטי בין מצב בו מופעלת זכות הסירוב של דנקנר ובין מצב בו עניין הערבות הנוספת לא יוסדר. ההבדל נעוץ בכך, שזכות הסירוב של דנקנר הינה נסיבה חיצונית להסכם שנקשר בין א.מ.ת.ש לבין דורי, שאם היא מתקיימת מאוּיַן ההסכם מעיקרו, כאילו לא נחתם כלל, ואילו בעיית הערבות הינה ענין פנימי להסכם הקומבינציה, היינו - קיום תנאי, שאם אין הוא מתמלא, אין מדובר באיון ההסכם מעיקרו, אלא בביטולו בשל אי קיום תנאי מתלה (לפני הודעת א.מ.ת.ש, בעקבות פסק הבוררות הראשון) או בביטולו בשל אי קיום תנאי מתנאי ההסכם (לאחר הודעת א.מ.ת.ש).
לפיכך, אם ממומשת זכות הסירוב של דנקנר, כאילו לא נעשה דבר ואז על זלמנוב, אשר בתפקידו כיזם לא פתר את הבעיה ולא השיג ויתור מדנקנר, להחזיר את כל התשלום, בעוד שאם בעיית הערבות הנוספת אינה נפתרת (בוודאי לאחר הודעת א.מ.ת.ש כי תקיים את התנאי), מדובר בהפרת הסכם על ידי א.מ.ת.ש וזלמנוב זכאי לעמלתו.