השניה - הטענה, כי מאחר שזלמנוב חתם על כתב ההתחייבות, למרות שלא היה חייב לחתום עליו, יש לראות בעצם כתב ההתחייבות משום תמורה עצמאית ומלאה עבור השיק (בנפרד מתנאי מכתב ההסכמה), המזכה אותו בפירעון השיק במלואו. כתב ההתחייבות אינו מהווה תמורה לשיק, אלא תנאי נוסף, אשר הוסף על ידי הצדדים בשלב מאוחר ואשר לו היה מתקיים היה זלמנוב מחויב להחזיר את התשלום.
משמעות פסקי הבוררות - האם מדובר בהסכם עם תנאי מתלה :
- בניגוד לטענת דורי, פסק הבורר הראשון לא קבע שההסכם בין הצדדים מבוטל. הבורר קבע, במפורש, שהחוזה אינו בטל וכי רק חיובה של דורי לענין הערבות הנוספת משתנה, כך שבמקום שהוא יחול על דורי הוא יחול, מעתה, על א.מ.ת.ש וזאת - ככל שא.מ.ת.ש תודיע שהיא נוטלת את החיוב על עצמה. ואכן, א.מ.ת.ש בחרה לקיים את התנאי ולקבל על עצמה את קיום החיוב ואף הודיעה שהיא קיימה אותו, בפועל, אלא שפסק הבורר השני דחה טענתה זו.
משהודיעה א.מ.ת.ש שהיא נוטלת על עצמה את החיוב, התגבש חוזה, אשר אינו מותנה עוד בתנאי כלשהו. אמנם, אמ.ת.ש. לא קיימה את חיובה זה, אולם אין מדובר עוד באי קיום תנאי מתלה, אלא בהפרת התחייבות שנטלה א.מ.ת.ש על עצמה, כאשר הודיעה שהיא מסכימה לתנאי שהציב הבורר. עם הודעתה של א.מ.ת.ש כי היא תקיים את התנאי, הפך התנאי להיות תנייה רגילה בהסכם, היינו – התחייבות מהתחייבויותיה של א.מ.ת.ש על פי ההסכם - חיוב שעליה לבצע ולא תנאי מתלה. כאמור - א.מ.ת.ש טענה שהיא מילאה את החיוב ורק פסק הבורר השני קבע שהיא לא עשתה כן. לפיכך, אין ביטולו של ההסכם בשל אי מילוי החיוב ע"י א.מ.ת.ש מאיין את זכותו של זלמנוב לעמלתו, בוודאי לא לאור כתב ההתחייבות ועל אחת כמה וכמה לא, לאור טענת דורי לפיה זלמנוב הוא מתווך.
- מעבר לצריך אציין, כי גם אם נאמר שיש לראות בתנאי של הסדרת הערבות "תנאי מתלה" (וכאמור – אינני סבורה שכך הוא, לאחר הודעת א.מ.ת.ש בדבר הסכמתה לקיים את התנאי), הרי המשמעות של אי קיום תנאי כזה, אינה בטלותו של החוזה, למפרע, כאילו לא נקשר כלל, אלא ביטולו, בדיעבד, בשל אי קיום התנאי.
חוזה ובו תנאי מתלה הינו חוזה שלם מרגע חתימתו ואי קיום התנאי אינו פוגם, רטרואקטיבית, בקיומו, השריר וקיים החל מחתימתו עד לאותו רגע בו לא נתקיים התנאי. רק תוצאותיו האופרטיביות של החוזה מושעות עד להתקיימות התנאי. ראו: ו"ע (תל-אביב-יפו) 1020/07 - דואני גאולה ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין-אזור מרכז. [פורסם בנבו] (30.4.2009), שם הוסבר, כי: "ככלל, אם לא התקיים התנאי במועדו, מתבטל החוזה בדיעבד - ר"ע 650/86, הגנה בע"מ נ' נמדע בע"מ, פד"י מ(4), 369, אך אין בכך כדי להשליך על חיותו ושלמותו עד לאותו מועד - ע"א 187/87, לוי נ' דויטש, פד"י מ"ג (3), 311, 316". שם היה מדובר בתנאי שהיה תלוי בצד שלישי ודברים אלה נכונים, מקל וחומר, כאשר התנאי אינו מותנה בפעולות של גורם שלישי, אלא הינו, למעשה, התחייבות שעל צד לחוזה לקיימה, כפי המקרה דנן. כן ראו: ע"א 342/89 - ג.ז. רכסים בע"מ ו-4 אח' נ' פסח גרופר . פ"ד מו(2), 724 ,עמ' 737-738.