אין חולק, כי חוק המתווכים הינו חוק קוגנטי הקובע, בסעיף 14 לחוק, כי מי שעסק בתיווך ללא רישיון אינו זכאי לשכר. במהלך השנים נבחנו אפשרויות שונות לזַכּוֹת מי שביצעו פעולות תיווך, בשכר המגיע להם, חרף כך שלא היה בידם רישיון תיווך, כגון, באמצעות דוקטרינות תום הלב, או עשיית עושר ולא במשפט באמצעות סעיף 31 סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
אפשרויות אלו נדחו, דרך כלל, תוך שנקבע, כי אם תתאפשר "עקיפה" של הוראות סעיפים 2 ו- 14 לחוק המתווכים, באמצעות מכשירים משפטיים אחרים, נמצא מכרסמים בחוק ובמטרתו וסופו של דבר – נרוקן אותו מכל תוקף.
- עם זאת, בשאלה אם על תיווך בעסקת אקראי, חל חוק המתווכים ובכללו – החובה ברישיון תיווך, טרם נקבעה הלכה מחייבת ובפסיקה קיימות דעות שונות. בע"א (מחוזי תל-אביב-יפו) 3252/05 - יחיאל טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ. [פורסם בנבו] (28.5.2008) (להלן: "פרשת טרכטנברג"), קבעה דעת הרוב, כי עסקת תיווך שהינה עסקת אקראי, שבוצעה על ידי מי שאין עיסוקו בתיווך (ולכן אף אינו מחזיק ברישיון), יכול שלא תיכלל במסגרת החוק והמתווך יהיה זכאי לשכר עבור התיווך שביצע, חרף העדר רישיון תיווך.
קביעה זו נעשתה, בפרשת טרכטנברג, בהסתמך על מטרתו ותכליתו של חוק המתווכים, על לשון החוק וניסוח הוראותיו ועל דברי ההסבר לחוק, תוך דגש על הביטוי "לא יעסוק אדם בתיווך במקרקעין" אשר בסעיף 2 לחוק, להבדיל מניסוח כגון: "לא יבצע אדם פעולת תיווך במקרקעין" וכן בהסתמך על הוראות נוספות בחוק ובכללן - סעיפים 9, 12 ו- 13 העוסקות במי שמקצועו הינו תיווך במקרקעין ועל ניסוח וסעיפי העונשין אשר בחוק.
ביהמ"ש הבהיר, שהמבחן אינו כמותי בלבד אלא איכותי וכי יש לבחון, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, אם מדובר ב"עיסוק, בתיווך, המצריך רישיון או ב"פעולת" תיווך בה אין נדרש רישיון. כך למשל, קבע ביהמ"ש, "יכול ופעולת תווך שעניינה בין אנשי עסקים תחשב כעיסוק על ידי מבצעה, גם אם מדובר בעיסקה אחת... יש להתחשב בעיסוקו הכללי של אותו אדם, האם קשור הוא לתחום המקרקעין אם לאו, היקף העיסקה המדוברת, ההכרות שבין הצדדים והאם למעשה מדובר, כאמור, בפעולת תיווך שדרך כלל ביצועה ע"י מי שמקצועו בכך" וכי יש לערוך בחינה זו גם כאשר מדובר בעיסקה אחת. אבהיר, כי בעובדה שמדובר בהחלטות שהתקבלו במסגרת בקשה לסילוק על הסף, אין ולא כלום, שכן מדובר בעיקרון משפטי ולא ביישומו, בפועל, על עובדות מקרה כזה או אחר.
- בדחותו בקשת רשות ערעור, שהוגשה על פסה"ד שניתן בפרשת טרכטנברג - רע"א 5616/08 אפריקה ישראל מגורים נ' יחיאל טרכטנברג [פורסם בנבו] (1.12.2010) - אמר בית המשפט העליון: "המבקשת בחרה להסתייע במשיב כדי לזכות בנכס שהיא רואה בו סיכוי לפעולות רווחיות בעסקות נדל"ן. שאלת היותו של המשיב בעל רישיון לעסוק בתיווך לא עמדה, כך נראה, במרכז מעייניה של המבקשת בעת ההתקשרות. יתרה מכך, המבקשת מסבירה גם היום כי אין היא חוזרת בה מעצם הסכמתה ליתן תשלום בידי המשיב; היא חלוקה עם המשיב בשאלה מהו גובה התשלום ומהם התנאים הצריכים להבשיל, על-מנת שתעמוד בהתחייבותה זו."
יצויין, כי ביהמ"ש העליון הבהיר, בשולי ההחלטה, כי אין הוא מביע דעה באשר לנכונות התוצאה המשפטית וההנמקה שעמדה ביסוד ההחלטה שם, כך שלא ניתן לראות בכך הלכה מחייבת, אולם סבורה אני כי דברי ביהמ"ש העליון הולמים גם את נסיבות המקרה אשר בפניי ומצדיקות הליכה בדרך בה הלך ביהמ"ש המחוזי בפרשת טרכטנברג.
- בפסק דין שניתן לפני פרשת טרכטנברג - רע"א 6519/09 - אלי חסקל ואח' נ' יצחק אוסדיטשר ואח' [פורסם בנבו] (26.1.2010), נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק הדין שניתן בע"א (תל-אביב-יפו) 2795/06 - אוסדיטשר משה יצחק נ' חסקל אלי ואח'. [פורסם בנבו] (23.6.2009), בו נדחה ערעור על פסק דין שניתן ע"י הערכאה הדיונית, אשר קבעה כי המתווך אינו זכאי לדמי תיווך, באשר לא אחז ברישיון תיווך.
עם זאת, כבוד השופט רובינשטיין סקר את הפסיקה, אשר חייבה לקוחות בתשלום דמי תיווך, בטעמים משפטיים שונים והפנה גם לפסיקה שדחתה תביעות לתשלום דמי תיווך, בהעדר רישיון תיווך ולטעמים לדחייה וביקש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם ניתן, במקרים המתאימים, לזכות מי שביצע עסקת תיווך ללא רישיון תיווך, בדמי תיווך, באמרו (כמעט שנה לפני ההחלטה בבר"ע על פרשת טרכטנברג): "אמנם, כשלעצמי סבורני כי יש לבדוק כל מקרה לגופו היטב היטב, כדי שלא לפגוע בתכליתו של חוק המתווכים, אך גם לא הייתי רוצה לפתוח פתח לרמאים להתחמק מחבות באופן 'מתוחכם'. מכל מקום, ההכרעה המשפטית המנחה תונח כאמור לעת מצוא, אך ייתכן שקרבה השעה לכך, לשם הבהרת המצב המשפטי והגברת האחידות והודאות בפסיקה."
- לטעמי, ייתכנו מקרים, אם כי חריגים, בהם ניתן יהיה לראות בעסקת תיווך "עסקת אקראי", אשר אין חוק המתווכים חל עליה. לא אפרט, במסגרת זו, רשימה של כל הפרמטרים, על פיהם יבחן בית המשפט את העסקה ויהיה, כמובן, צורך לבחון כל מקרה לגופו ובנסיבותיו.
אסתפק בכך שאומר, שדווקא עסקאות גדולות מסוג העסקה דנן, בהן שני הצדדים לעסקה מצויים בתחום הנדל"ן ובעסקי מקרקעין, נקשרות, פעמים רבות, באמצעות קשרים ומאמץ של מי שעיסוקו הרגיל אינו בתיווך ולכן, מטבע הדברים, גם אין בידו רישיון תיווך. דומה אף, שהכללים שנקבעו בחוק המתווכים (לרבות הזמנה בכתב), אינם רלבנטיים לתיווך בעסקאות מסוג זה, כאשר הן נערכות בין צדדים, המצויים ומנוסים בעסקאות נדל"ן ובתיווך בהן, כפי שהיו, כבר אז, מנהליה של דורי.