כפועל יוצא מכך, קבע הבורר, כי "א.מ.ת.ש תהא זכאית לסעד האכיפה רק בתנאי שהיא תודיע כי היא תדאג לשחרר את הערבות הבנקאית או להציג בטוחה משלה לצורך ערבות זו. על א.מ.ת.ש למסור הודעה על כך בתוך 7 ימים ולהסיר את המניעה בתוך 45 ימים. א.מ.ת.ש רשאית להודיע כי היא מוותרת על סעד האכיפה בשל תנאי זה" (סעיף 74 לפסק הבורר הראשון).
בעקבות כך הודיעה א.מ.ת.ש, כי היא קיימה את התנאי וכי היא עומדת על אכיפת ההסכם וביום 2.11.09 הגישה א.מ.ת.ש בקשה, במסגרת הבוררות, להורות לדורי לקיים את ההסכם. בתגובה, הודיעה דורי, כי התנאי לא קוים ולפיכך ההסכם בטל. בפסק דין שניתן על ידי הבורר, במחלוקת זו, ביום 8.2.10 (להלן: "פסק הבוררות השני"), קבע הבורר, כי א.מ.ת.ש לא מילאה אחר התנאי, קביעה שהביאה את ההסכם לקיצו.
כעת מונחת בפני הבורר תביעת דורי נגד א.מ.ת.ש, לפיצויים בגין הפרת ההסכם על ידי א.מ.ת.ש.
נסיבות מתן השיק וביטולו :
- גרינברג אישר את גרסתו של זלמנוב, לפיה בעקבות דרישת התשלום (מש/2), הוא הכין (מטעם דורי), שיק על מלוא הסכום המגיע לזלמנוב וכתב בו זמן פירעון 15.9.08 וכאשר זלמנוב הגיע אליו על מנת לקבל את השיק ביקש ממנו גרינברג לדחות את מועד פירעון השיק ליום 1.11.08. זלמנוב הסכים וגרינברג תיקן את תאריך פירעונו של השיק ומסר אותו לידי זלמנוב. לדברי גרינברג, בעת שהוא מסר את השיק, הוא סבר שהעסקה הסתיימה והחשש היחיד היה מימוש זכות הסירוב של דנקנר (בגינו הוכן מש/3). גרינברג לא הסביר, מדוע, במעמד מתן השיק לזלמנוב, הוא ביקש לשנות את מועד פירעון השיק.
גרינברג טען, תחילה, כי כאשר הוא נתן לזלמנוב את השיק, הוא עדיין לא ידע את העובדות "שסיימו למעשה את העסקה במועד מאוחר יותר" וכי הדבר נודע לו "כמה ימים לאחר מתן השיק", שאז הוא התקשר לזלמנוב וביקש ממנו לא להפקיד את השיק. טענה זו התבררה כבלתי נכונה בעליל ולאחר שהוצבה בפני גרינברג העובדה, שבעת מתן השיק בעיית הערבות כבר הייתה ידועה (שכן היא הייתה ידועה עוד מחודש יולי 2008, כחודשיים לפני מסירת השיק), שינה גרינברג את גרסתו, מהקצה אל הקצה וטען, שהוא חשב שהמחלוקת הזאת תגיע לסיומה והוסיף ואמר, שלאחר מתן השיק התבררו עובדות ומצגים שלא אפשרו זאת. אילו עובדות ומצגים התגלו? סתם ולא פירש (עמ' 8-9 לפרו').
- אומר, כבר כעת, כי לא נתתי אמון בדבריהם של גרינברג ושרון. במיוחד לקתה עדותו של גרינברג בחוסר אמינות. בנוסף לאמור לעיל התגלו בדבריו סתירות נוספות ובין היתר, הוא לא גילה בתצהירו שצורף להתנגדות, את קיומם של המסמכים שהוחלפו בין הצדדים (בהם הצהירה דורי שזלמנוב הינו יזם בעסקה ובהם כונתה עמלתו "דמי ייזום"), בתצהיר ההתנגדות הוא התייחס לאמור בכתב ההתחייבות (שלא צורף להתנגדות) באופן חלקי ומטעה ואף מדבריו לענין היכרותו את זלמנוב כמי שעוסק בתיווך ואף חתם על הסכם תיווך, נאלץ בסופו של דבר לחזור. בדבריו נתגלו סתירות מהותיות, נוספות, כפי שיפורט להלן.
דיון והכרעה :
- לאחר שההתנגדות התקבלה ומאחר שמדובר בשני צדדים קרובים לשטר, יש לבחון את חבותם של הצדדים על פי עסקת היסוד, שכן "בין צדדים קרובים דינו של שטר כדין חוזה. כל טענת הגנה העומדת לצדדים קרובים כנגד חבות על פי שטר, עומדת להם גם כנגד חבות על פי חוזה. על כן רשאי היה עושה השטר להעלות כנגד הנפרע את הטענה כי הסכום בו הוא חייב על פי עסקת היסוד נמוך מסכום השטר. טענה זו - שאינה טובה כלפי אוחז כשורה - טובה היא כלפי צד קרוב או כלפי אוחז "סתם". אמת, השטר מעניק עילה עצמאית לאוחז. אך קיים קשר פנימי בין השטר לבין עסקת היסוד. קשר זה מאפשר לעושה השטר לטעון להגנתו בתביעה על פי השטר, כי חבותו השטרית פחותה היא לאור עסקת היסוד". ראו דברי כבוד הנשיא ברק בדנ"א 258/98 - צמח ויקטור נ' רחל שלשבסקי ו-3 אח' . [פורסם בנבו] (3.12.1998).
למעשה, השטר הינו המסגרת הפורמאלית לחוזה היסוד בין הצדדים הקרובים לו וביניהם, דינו של שטר כדין חוזה ודורי זכאית, איפוא, להעלות נגד פירעון השיק, את כל הטענות העומדות לה מכח היחסים החוזיים בין הצדדים, בגינם ניתן השיק [רע"א 1417/07 - שלמה נרקיס נ' מאי-י.ד.שירותים בע"מ ואח' . [פורסם בנבו] (8.7.2007)], שהרי, כאמור, "בין צדדים קרובים, יחולו לעניין פירעון החיוב השיטרי אותם דינים החלים לעניין פירעון חיוב חוזי בדרך כלל" (רע"א 6250/98-Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה . פ"ד נג(2), 274, עמ' 284-285).