הזכות למנוחה שבועית למטפלים סיעודיים
- כאמור, הזכות למנוחה שבועית, שהיא זכות יסוד של אדם באשר הוא אדם, היא גם זכותם של העובדים באשר הם עובדים, ובכלל זה המטפלים הסיעודיים. זו הייתה גם נקודת המוצא והנחת היסוד בדעתם של השופט ריבלין בבג"ץ גלוטן ושל השופט רובינשטיין בדנג"ץ גלוטן.
בסעיף 20 לדעתו בבג"ץ גלוטן קבע השופט ריבלין, כי "הקושי העיקרי, ביחס לעובדים הסיעודיים, טמון, כאמור, בתבנית ההעסקה עצמה, שבמסגרתה מצויים העובדים הסיעודיים במקום עבודתם במשך שישה ימים ולילות בשבוע."
השופט רובינשטיין, שהצטרף לדעת הנשיא גרוניס בדנג"ץ גלוטן, עמד על ההבדלים שבין עבודתם של מטפלים סיעודיים שונים, אולם קבע כי "אלה ואלה יידרשו ככלל לעבודה כזאת או אחרת גם בשעות ערב ולילה, ובסופי שבוע למעט יום המנוחה השבועי."
- אלא מאי, המסקנה העולה מהפסיקה בבג"ץ גלוטן ובדנג"ץ היא, כי בכל הנוגע לאופן עבודתם הייחודי של המטפלים הסיעודיים המתגוררים בבית מטופליהם, החוק אינו מסדיר את אופן עבודתם, ואינו מתאים להחלה על נסיבות העסקתם.
חוק שעות עבודה ומנוחה, שנחקק בשנת 1951, לא נותן מענה למצב שבו מקום עבודתו של העובד אצל מעסיקו הוא גם ביתו, כפי הדברים אצל המטפל הסיעודי המתגורר בבית המטופל. אשר על כן אין מנוס בלתי אם לקבוע כי חוק שעות עבודה ומנוחה, במתכונתו הנוכחית וכל עוד לא תוקן, אינו מתאים להחלה על נסיבות עבודתם הייחודיות של המטפלים הסיעודיים המתגוררים בבית מטופליהם.
- משאלה הם הדברים, בהעדר הסדר חקיקתי לגבי זכות העובדים הסיעודיים למנוחה שבועית, ארכה וגמולה, ומשהמחוקק מתמהמה בקביעת ההסדר החוקי, בית הדין לא יעשה מלאכתו נאמנה אם לא ימלא את החסר בפסיקתו.
- פרופ' אהרן ברק, בספרו כבוד האדם, הזכות החוקתית ובנותיה (חלק ב', היקפה של הזכות לעבודה כזכות-בת חוקתית, עמוד 844 ואילך), עמד על כך שזכות הבת לעבודה, הנמצאת במישור היחסים שבין העובד למדינה, מטילה חובה על המדינה לקבוע מסגרת נורמטיבית שתבטיח את קיומה, בין היתר, באמצעות שלושת התנאים הבאים: האפשרות לפרנסה בכבוד; קביעת תנאי עבודה הוגנים; הזכות למניעת פיטורים שרירותיים. על המדינה להבטיח קיומם של תנאים אלו באמצעות המשפט התת חוקתי, דהיינו – החקיקה הרגילה, ובמיוחד חקיקת המגן, וההלכה הפסוקה. אם המדינה אינה עומדת בחובתה זו, עליה להוכיח שההסדר התת חוקתי החלקי הוא מידתי, ועומד בפסקת ההגבלה של חוק היסוד. כלומר, על ההתנגשות בין זכויות חוקתיות אלו של העובד אל מול זכותו החוקתית של המעסיק לנהל את עסקו כרצונו, הנובעת מחופש הקניין ומחוק יסוד: חופש העיסוק, למצוא פתרונה במסגרת המשפט התת חוקתי, המסדיר בין היתר, שעות עבודה סבירות וזכות לחופשה שנתית. הן לעובד והן למעסיק קיימת זכות חוקתית מול המדינה לקביעת הסדרים נורמטיביים שיבטיחו קיומן של זכויות אלו, אשר נגזרים בישראל מכבוד האדם. לפיכך, הגיע פרופ' ברק למסקנה, כי הזכות לתנאי עבודה הוגנים – כזכות נגזרת מכבוד האדם – היא זכות בת בעלת פן חיובי ושלילי כאחד, אשר אינה מוחלטת, וניתן להגבילה באופן מידתי.
- במאמרו הזכות החוקתית להגנה על החיים, הגוף והכבוד (ממשל ומשפט י"ז, התשע"ה) המשיך פרופ' ברק ופיתח רעיון זה, והסביר כי הזכות החוקתית להגנה על החיים, הגוף והכבוד הקבועה בסעיף 4 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, דינה כדין כל זכות חוקתית אחרת, וכי תפיסת יסוד זו מניחה 4 הנחות: הראשונה – כי הזכות החוקתית להגנה מכוונת כלפי כל הרשויות השלטוניות; השנייה – כי מדובר בזכות יחסית, שניתן להגבילה בתנאי פסקת ההגבלה; השלישית – כי חובתן של הרשויות השלטוניות לממש את הזכות החוקתית להגנה צריכה להתגשם על פי הסמכויות החוקתיות והחוקיות המוענקות לכל רשות שלטונית במסגרת עקרון הפרדת הרשויות; הרביעית – כי חובת הכיבוד מוטלת גם על הרשות השופטת. חובה זו המוטלת על הרשות השופטת מתממשת במסגרת המשפט המקובל בשתי דרכים עיקריות – פיתוח הלכות בדבר ביקורת שיפוטית על רשויות השלטון, ופיתוח זכות הלכתית להגנה כלפי צדדים שלישיים הפוגעים בה, במסגרת המשפט הפרטי, וזאת במקרה שהביקורת השיפוטית נתקלת במחדל חקיקתי שצוויה אינם מתגברים עליו.
- אשר להנחה הרביעית, בדבר פיתוח הזכות ההלכתית על ידי הרשות השופטת במסגרת ה"משפט המקובל הפרטי", מסביר פרופ' ברק, כי היקפה של הזכות ההלכתית להגנה נקבע תוך התחשבות באינטרס הציבורי ובזכויות של צדדים שלישיים הפוגעים בה, וזאת באמצעות הכפפת אותו משפט מקובל פרטי לפסקת ההגבלה שבחוק היסוד. זאת, שכן לדעת פרופ' ברק, כשם שחקיקה של המחוקק הפוגעת בזכות חוקתית אינה חוקתית אם היא אינה עומדת בפסקת ההגבלה, כך גם החקיקה השיפוטית – המשפט המקובל נוסח ישראל – אינה חוקתית אם היא אינה עומדת בפסקת ההגבלה. פרופ' ברק הפנה בעניין זה לפרשת Football Association (ע"א 9183/09 Football Association נ' פלוני, ניתן ביום 13.5.2012) שבה הסכימו השופטים כי על המחוקק לקבוע הסדר חקיקתי, וציינו כי בהעדר פתרון חקיקתי יהיה ראוי בעתיד לפתח פתרון הלכתי. ברק הבהיר במאמרו, כי פעילותה של הרשות השופטת במסגרת זו לא תנגוד כל חקיקה, שכן ההנחה כי מדובר במצב שבו יש מחדל חקיקתי, וכי המחוקק רשאי כמובן לבטל משפט מקובל זה, ובלבד שהביטול יעמוד אף הוא בתנאי פסקת ההגבלה.
- במילים אחרות, הזכות למנוחה שבועית נכללת במסגרת זכות הבת החוקתית לתנאי עבודה הוגנים, אשר על המדינה להסדירה במסגרת המשפט התת חוקתי, דהיינו – לענייננו, במסגרת חקיקת המגן. במקרה שהמחוקק אינו מסדיר זכות זו במסגרת הסדר חקיקתי, אזי על בית המשפט להסדירה, במתן פרשנות ראויה לחקיקת המגן, או ביצירת ""Common Law – משפט מקובל, וקביעת הלכה פסוקה.
- במצב הדברים נכון להיום, בחלוף למעלה משש שנים ממתן פסק הדין בבג"ץ גלוטן, אשר הניח לפתחו של המחוקק את הסדרת שעות עבודתם וימי מנוחתם של המטפלים הסיעודיים המתגוררים בבית מטופליהם, ומשטרם ניתן הסדר חוקי כלשהו לגבי חלות חוק שעות עבודה ומנוחה ככלל על תנאי העסקתם של המטפלים הסיעודיים; מצב דברים זה מחייב את בית הדין לקבוע לפחות את ההסדר הנורמטיבי בעניין המנוחה השבועית וגמולה של המטפלים הסיעודיים הגרים בבית המטופל. זאת, להבטחת זכויותיהם כהלכה פסוקה ויצירת "Common Law" - דהיינו, יצירת משפט מקובל, העולה בקנה אחד עם תקנת הציבור ועקרונות משפט העבודה הישראלי, ואשר אינו חורג מדרישותיה של פסקת ההגבלה. זאת, משום שכאמור בדעתו של השופט הנדל בדנג"ץ גלוטן, "לא ניתן להותיר את עובדי הסיעוד משוללי זכויות עד שהמחוקק יתפנה לומר את דברו."
ההסדר הראוי ביחס למימוש הזכות למנוחה השבועית – אורכה וגמולה
- אשר לאורכה של המנוחה השבועית למטפל הסיעודי – כמפורט לעיל, לפי סעיף 8 לחוק, רשאי שר העבודה (שר הכלכלה היום) לקבוע בתקנות מנוחה שבועית לגבי עבודות מסוימות, שתהא בת פחות מ- 36 שעות, אך לא פחותה מ-25 שעות רצופות. תקנות מכוח סעיף זה הותקנו למשל לגבי עובדי בתי החולים [תקנות שעות עבודה ומנוחה (מנוחה שבועית בבתי חולים), התש"ך-1960].
הצוות שהוקם בהשתתפות נציגי משרד הכלכלה ומשרד האוצר להסדרת הנושא, המליץ לשר הכלכלה להתקין תקנות דומות לגבי אורך המנוחה השבועית למטפלים הסיעודיים המתגוררים בבית מטופליהם.