בדומה לעדותו של השופט ארבל, עו"ד וינרוט העיד גם הוא בתצהירו כי "במהלך הישיבה עו"ד אלחנני הקריא בקול רם באוזני הפטריארך ויתר הנוכחים את תוכן הפרוטוקול, מילה במילה, כשהוא מתורגם לשפה האנגלית [...] בתום הקריאה אישר הפטריארך באוזני כל הנוכחים באופן רשמי ו'חגיגי' כי הדברים שהוקראו מוסכמים ומקובלים עליו, וכי הוא והפטריארכיה מתחייבים לפעול על-פיהם" (תצהיר עו"ד וינרוט, סעיף 22). עו"ד אלחנני העיד גם כן כי הקריא את הדברים באוזני הפטריארך, וידא עם הפטריארך שהוא מבין ומכיר, והפטריארך השיב בחיוב ואישר שהוא מצהיר את שאמור בפרטיכל, קרי שיפעל בהתאם לאמור בפרטיכל ובנספחיו וכי תוכנם תורגמו לו והוסברו לו (בהתאם לאמור בסעיף 9 לפרטיכל; פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 59). בית המשפט המחוזי הוסיף כי דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם עדויותיהם של מר דובדבני ועו"ד יואלי, וזאת באופן "קוהרנטי ומדויק" (פסקה 145 לפסק הדין).
- אם כן, הן לשונו החד משמעית והמפורשת של הפרטיכל והן נסיבות כריתתו, במעמד עורכי דינם של הצדדים וכפי שהן מצטיירות מהעדויות הנ"ל, מלמדות בבירור על גמירת דעת מצדו של הפטריארך. מנגד, מטעם הפטריארכיה לא הובאו בבית המשפט המחוזי עדויות של הנוכחים בטקס, זולת הפטריארך עצמו. מדברי הפטריארך בעדותו ניתן לכאורה להבין כי אמנם הבין שמטרת הישיבה היתה, בין היתר, להביא לסיכום סופי בין הצדדים ("About understanding the lease of the properties and to reach an agreement finally"). עם זאת, הפטריארך העיד כי אינו זוכר דבר לגבי הפרוטוקול, כי לא ידע בדיוק על מה הישיבה, כי עו"ד אלחנני לא הקריא בפניו דברים באנגלית אלא בפני עורכי דינו, וכי הוא עצמו פעל על פי הוראות עורכי דינו (פרוטוקול מיום 11.9.2019, עמ' 121-120, 145-144 255-250). עוד העיד הפטריארך כי הוא עצמו לא זוכר אם באותה ישיבה הוא הסכים לפעול בדרכים מסוימות, אך משעה שהפרוטוקול לא חתום, אזי התחייבות זו שניתנה בעל פה אינה מחייבת ("Because nothing was signed […] I don't remember. Because everybody you can say whatever you like, right? And this verbal commitment is not binding") (שם, עמ' 254). גם בתצהירו העיד הפטריארך כי להבנתו, רק חתימה מלאה של הצדדים על ההסכם הסופי יחייב את הצדדים (סעיף 12 לתצהירו), והדברים מתחברים לטענת הפטריארכיה בערעורה כי בהתאם לתנאי שנקבע בסעיף 6.1 לפרטיכל, לא נכרת כל הסכם בין הצדדים ללא חתימתם המלאה.
כפי שיפורט להלן, דין שתי טענות אלה להידחות.
- ראשית, טענתו המשתמעת של הפטריארך כי לא הבין את משמעותה המשפטית של התחייבות בעל פה במשפט הישראלי - אין בכוחה כדי לשלול קיומה של גמירת דעת ולאיין את תוקפו של החוזה, ובדין נדחתה בבית המשפט המחוזי. אבן הבוחן לקיומה של גמירת דעת אינה כוונתו הסובייקטיבית של המתקשר ומה חש בלבבו פנימה, אלא מה ניתן להסיק מהביטוי החיצוני של כוונתו וממכלול הנסיבות. אכן, "הדרישה לגמירת דעת מתמלאת לפיכך כאשר הנסיבות מעידות על גמירת דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת דעת בפועל. גם כאשר נעדרת כליל גמירת דעתו של המצהיר, אולם פנייתו או הודעתו מעידות על גמירת דעתו, ניתן לחייבו על פי הצהרתו. הצד האובייקטיבי-חיצוני של הדרישה גובר כאן על הצד הסובייקטיבי-פנימי שלה" (שלו וצמח, בעמ' 165; כן ראו ערעור אזרחי 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 36 [נבו] (7.8.2013) (להלן: עניין שפירא); ערעור אזרחי 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין, פסקה ט' [נבו] (10.12.2008) (להלן: עניין אמינוף)). לכן, אף אם אהיה נכון להניח לצורך הדיון ולטובת הפטריארך כי הוא עצמו, לתפישתו שלו, לא גמר בדעתו לכרות חוזה, לא היה בכך כדי להושיע את הפטריארכיה בערעור דנן, שכן מכלול הנסיבות ולשון ההסכם כפי שפורטו לעיל "זועקות" יחדיו כוונה ליצור יחסים משפטיים וגמירת דעת של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב. כל זאת אף מבלי שנפנה להתרשמותו של בית משפט קמא, שלפיה הפטריארך מסר בעניין זה "עדות שאינה ברורה כפי צורכה על התנהלות הטקס וההסברים שקיבל, ועל פניו, דומה, כי ביקש להרחיק עצמו מהסכמות בטקס" (פסקה 146 לפסק הדין).
- ומכאן לסוגיית החתימה. כזכור, מי שחתם על הפרטיכל היו שני השופטים בדימוס שהובאו לטקס על מנת לשמש כעדים להסכמות שאליהן הגיעו הצדדים, וכן עו"ד וינרוט. לעומת זאת, הצדדים עצמם, קרי נציגי הפטריארכיה וקק"ל, לא חתמו על הפרטיכל. היש בכך כדי להוביל למסקנה כי הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב ולשלול את תוקפו המשפטי של הפרטיכל?
אין חולק כי חתימה על מסמך מהווה ראיה חשובה לקיומה של גמירת דעת. עם זאת, חתימה או העדרה מהווה ככלל אינדיקציה לקיומה של גמירת דעת, וכשם שהעדרה של חתימה לא שולל בהכרח קיומה של גמירת דעת, כך קיומה של חתימה אינו מהווה כשלעצמו ראיה חד משמעית לקיומה של גמירת דעת. אכן, המבחן לקיומה של גמירת דעת הוא "מבחן מהותי של הכוונה, המעדיף את מכלול נסיבות העניין על פני ביטויים טכניים דוגמת חתימה, כותרת או הצהרה" (שלו וצמח, עמ' 165 וההפניות בה"ש 31; וראו מן העת האחרונה פסק דינו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, בקשות עירייה אחרות 1456/22 עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום), פסקה 31 והאסמכתאות שם [נבו] (28.2.2024) (להלן: עניין עג'מי); כן ראו ערעור אזרחי 7591/13 פלונים נ' פלונית, פסקה 22 [נבו] (25.1.2016) (להלן: עניין פלונים); עניין שפירא, פסקה 39). מבלי לגרוע מהאמור, מקום שבו הצדדים קבעו במפורש כי חתימה היא תנאי הכרחי לצורך שכלול החוזה, אזי בהעדר נימוק כבד משקל המלמד אחרת, מדובר ככלל בתניה בעלת משקל מכריע.
- כתימוכין לטענתה כי כלל לא התקשרה בהסכם מחייב, הפטריארכיה מבקשת להיתלות בסעיפים 6, 6.1 לפרטיכל, שזו לשונם:
- למען הסר ספק:
6.1. האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה, אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל כאמור בסעיף 3 או 4 לעיל (לפי העניין); וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכן כלפי כל צד אחר שמורות במלואן.