בית המשפט המחוזי אימץ את הדברים וקבע כי זה המצג שהציגה הפטריארכיה, וכי הדבר עלה גם מעדותו של עו"ד וינרוט. בית המשפט הדגיש כי עדים אלה נמצאו אמינים ועדותם נמצאה מהימנה. בית המשפט קבע אפוא כי בהתאם לרצון הצדדים להתחייב בהסכם, נהגה הרעיון לכנס את הצדדים "במסלול עוקף מניעות" על מנת שיביעו את גמירת דעתם להתחייב בהסכם ולשכללו באמצעות חתימתם של שני שופטים בדימוס (פסקאות 142-141 לפסק הדין). בממצא עובדתי זה אין כל עילה להתערב.
- המסקנה שמתקבלת מהאמור לעיל היא שהעדר החתימה על הפרטיכל אינו מלמד על העדר הסכמה של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב (ראו והשוו לערעור אזרחי 7591/13 פלונים נ' פלונית, פסקה 14 [נבו] (25.1.2016) שם העדר החתימה נבע משיקולי מס). לפי חומר הראיות וקביעות בית המשפט המחוזי, ההימנעות מחתימה על הפרטיכל נעשתה במקרה דנן בשל רצונם של הצדדים לעקוף את הקושי שנבע באותה נקודת זמן בשל אי-קבלת כתב הכרה מממשלת ישראל, ורצונם של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב חרף קושי זה. במילים אחרות, לא העדר חתימה המלמד על העדר גמירת דעת יש לפנינו, כי אם מאמץ מודע לנקוט את כל האמצעים האפשריים, זולת חתימה, שבכוחם להעיד על גמירת דעת של הצדדים. זהו, לכל הפחות, המצג שהציגה הפטריארכיה, ודי בכך כדי להוביל למסקנה שבכל הנוגע למעמדו המשפטי של הפרטיכל, יסוד גמירת הדעת התקיים גם התקיים.
- למען שלמות הדברים נזכיר כי לצד הדרישה לגמירת דעת, שכלולו של חוזה מחייב כפוף גם לדרישת המסוימות, קרי שהפרטים החיוניים והמהותיים של העסקה יהיו מוסכמים על הצדדים (להרחבה ראו אצל שלו וצמח, עמ' 178-173). במקרה שלפנינו, אין בפי הצדדים טענה כי הפרטיכל לא כלל את הפרטים המהותיים הדרושים להסכם שלם ומוגמר. על כך יש להוסיף ולהזכיר כי בהתאם לאמור בפרטיכל, הפשרה, "שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי על ידי הצדדים ועורכי דינם", צורפה אף היא כנספח לפרטיכל. בנסיבות אלו, איני רואה להרחיב שלא לצורך על דרישת המסוימות, שמתקיימת במקרה שלפנינו באופן מובהק (ראו והשוו לעניין עג'מי, שם נקבע בהסכם הראשון כי ההסכמה "אינה מהווה את ההסכם כולו על כלל פרטיו", ואף על פי כן נקבע כי מדובר בהסכם מחייב שיש לאוכפו).
"מניעות משפטית"
- נימוק נוסף שהעלתה הפטריארכיה שבגינו הפרטיכל נעדר תוקף, נשען על "מניעותו המשפטית" כביכול של הפטריארך לחתום על ההסכם כל עוד לא ניתן כתב ההכרה מממשלת ישראל. לשיטת הפטריארכיה, "[...] ברור כי אם הפטריארך אינו מוסמך לחתום, הוא גם אינו מוסמך להתחייב בעל פה בשם הפטריארכיה", ו"די בכך כדי להסיק כי לא יכל היה להיכרת הסדר כלשהו" (סעיף 29 לסיכומיה בערעור).
- מבחינה רעיונית יש זיקה בין שאלת כשירותו של אדם להתקשר בחוזה לבין שאלת קיומו של פגם ברצון להתקשר בחוזה (פרידמן וכהן כרך ב 443 (מהדורה שנייה, 2023)). עם זאת, דומה כי טענתה האמורה של הפטריארכיה לא נועדה לבסס העדר גמירת דעת או פגם ברצון מצד הפטריארכיה (טענה שדחינו לעיל), ואף ברי כי אין עניינה של טענה זו בשאלת כשירותו של הפטריארך לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (התייחסות להבחנה בין כשרות משפטית לגמירת דעת ופגמים ברצון, ראו אצל יצחק אנגלרד "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962" פירוש לחוקי החוזים (מיסודו של ג' טדסקי) 63-62 (מהדורה שלישית, 2023)). טענת הפטריארכיה נסבה על "סמכותו" של הפטריארך להתקשר בשם הפטריארכיה בהסכם משפטי מחייב, וליתר דיוק "העדר סמכותו" של הפטריארך כל עוד לא ניתן לו כתב ההכרה. טענה זו, כך נראה, מושתתת על כך שלפי הדין החל בישראל באשר לבחירת הפטריארך, על האחרון ליהנות מאמון הממשלה ולקבל כתב הכרה ממשלת ישראל לצורך כניסתו לכהונה (זאת בהתאם לתקנות הקיסריות העותמניות לשנת 1875 שתוקנו בחקיקה מנדטורית, כמתואר בתיק בית דין גבוה לצדק 963/04 לויפר נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 326, 331 (2004); בית דין גבוה לצדק 10615/07 הוד מעלתו אירינאוס הראשון פטריאך ירושלים נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 1 [נבו] (27.12.2007)).
- הטענה כי הפרטיכל נעדר תוקף בשל העובדה שבמועד הקראתו בטקס החגיגי הפטריארך טרם קיבל את כתב ההכרה - דינה להידחות משורה של טעמים.
ראשית, נזכיר כי הפטריארך נבחר על ידי הגוף הבוחר של הפטריארכיה, הסינוד הקדוש, ביום 22.8.2005. בכתב התביעה בהליך דנן, הימנותא טענה כי על מנת ליתן תוקף משפטי לבחירתו של הפטריארך בהתאם לדינים החלים בישראל, נדרש שהפטריארך יוכר על ידי ממשלת ישראל ויינתן לו כתב הכרה (סעיף 13.1 לכתב התביעה המתוקן מיום 9.7.2013; יצויין כי עמדה זו עולה בקנה אחד עם התגובה שהגישה המדינה בתיק בית דין גבוה לצדק 9970/05 הוד מעלתו הארכיבישוף ג'אנופולוס נ' ממשלת ישראל [נבו]במענה לעתירת הפטריארך להורות לממשלה להכיר בו כפטריארך). לעומת זאת, היתה זו הפטריארכיה שטענה בכתב הגנתה במענה לכך, כי היא מתכחשת לטענה שלא היה תוקף לבחירתו של הפטריארך עד לקבלת כתב ההכרה (סעיף 57 לכתב ההגנה מיום 1.10.2013). ספק כיצד עמדתה זו של הפטריארכיה בכתב הגנתה שלפיה בחירת הפטריארך היתה בת תוקף, מתיישבת עם טענתה כעת בדבר העדר מעמד של הפטריארך במועד הקראת הפרטיכל עד כדי שלילת יכולתו להתקשר בהסכם בשם הפטריארכיה.
- שנית, אין חולק כי לשיטת הפטריארכיה, הפטריארך - שכאמור נבחר על ידי מוסדות הכנסיה כבר בשנת 2005 - ייצג אותה בכובעו כפטריארך, וכל התנהלותו לאורך שלבי המשא ומתן והישיבה החגיגית היתה בשם הפטריארכיה ובעבורה. כך עולה במפורש מלשונו של הפרטיכל, שבו הובהר כי הצדדים מסכימים "לעשות כל מאמץ על מנת להסדיר בדרכי פשרה ושלום את המחלוקות שבין הפטריארכיה לקרן הקיימת לישראל [...]" (סעיף 1 לפרטיכל; ההדגשה הוספה - י"ע). כך גם טענה הפטריארכיה במפורש בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, עת הבהירה כי מעורבותו של הפטריארך לא נבעה מהיותו צד להליך באופן אישי, וכי ניתן להשוות את מעמדו "למעמדו של נושא משרה בחברה אשר מנהל מו"מ בשמה" (סעיף 664 לסיכומיה). אף לא למותר לציין כי ההליך כולו לווה על ידי באי כוחה של הפטריארכיה, שתרגמו עבור הפטריארך את תוכן הפרטיכל ונספחיו והסבירו לו את האמור בהם (סעיף 9 לפרטיכל).
אין מדובר אפוא בשלוח שפעל ללא הרשאת שולחו (שגם אז יכול השולח לאשרר את הפעולה בדיעבד מכוח סעיף 6(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965) (להלן: חוק השליחות)). אף אין מדובר במצב שבו שלוח מבצע פעולה בשעה שהשולח אינו ישות משפטית מוכרת בדין, כגון תאגיד לפני היווסדו (שגם אז יכול התאגיד לאשר את הפעולה בדיעבד מכוח סעיף 6(ג) לחוק השליחות; וראו בדומה הוראת סעיף 12 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, המאפשר לחברה לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה). מדובר, כך לפי הטענה, במצב של העדר מעמד של השלוח, שלכאורה שולל את תוקפה של ההתחייבות של השולח, חרף העובדה שהשולח כלל אינו חולק על כך שהשליח פעל בשמו ובעבורו. טענה שכזו לא ניתן לקבל. זאת, שכן "במצב הדברים הרגיל, בשליחות הגלויה, פעולתו המשפטית של השלוח אינה מחייבת ואינה מזכה אותו, אלא את השולח. על כן, אין זה חיוני לשלוח כי הוא יהיה בעל כשרות לחובות ולזכויות" (אהרן ברק חוק השליחות כרך א 665 (1996)). ראו גם דברי השופט מ' שמגר ביחס להוראת סעיף 4 לחוק השליחות העוסק בכשרות השלוח, בציינו כי "החוק אינו דורש, כי השלוח יהיה כשיר לביצוע אותה פעולה משפטית, שהיא נושא השליחות, עבור עצמו, ובלבד שלשולח תהיה הכשרות המשפטית, הנדרשת לביצוע אותה פעולה משפטית" (ערעור אזרחי 98/80 נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ, פ"ד לו(2) 21, 25 (1981)). בחינת הדברים באספקלריא של דיני השליחות מובילה אפוא למסקנה כי לא היתה כל מניעה מצד הפטריארך להתקשר בשמה של הפטריארכיה בהסכם.
- זאת ועוד. בסעיף 6.2 לפרטיכל הסכימו הצדדים כי "הסיכום האמור בפרטיכל זה וכל הקשור אליו יהיו בטלים אם לא יתקבל אישור הממשלה עד ליום 15.8.07, אלא אם כן הסכימו הצדדים לדחות את המועד האמור". מתן כתב ההכרה לפטריארך היה תנאי שאכן התמלא בחלוף מספר חודשים לאחר ישיבת ההקראה של הפרטיכל (אל סוגיית התקיימות התנאי במועד אתייחס ביתר הרחבה להלן). בנסיבות אלו, טענת הפטריארכיה כי הפרטיכל נעדר כל תוקף וכלל לא יכול היה להיכרת, חרף קבלת כתב ההכרה והתקיימות התנאי, היא טענה שקשה לקבלה.
ניתן לערוך היקש לכך מדיני החוזה הפסול. דבר שבשגרה שצדדים כורתים הסכם שכפוף לתנאי מתלה בדמות קבלת היתר או רישיון, שללא קבלתם יהיה החוזה לחוזה בלתי חוקי. ואולם, הגם שדינו של החוזה הבלתי חוקי הוא בטלות (סעיף 30 לחוק החוזים), אין כל קושי בכך שעם קבלת הרישיון והתקיימות התנאי המתלה - יהפוך החוזה לחוזה שלם ורגיל (שלו וצמח, עמ' 601). על כך יש להוסיף כי לפי החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים, חוזה שהיה טעון רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת הרישיון היא תנאי מתלה; וכפי שמסבירים שלו וצמח, חזקה זו נועדה להציל את החוזה מבטלות בשל היותו חוזה בלתי חוקי (שם, בעמ' 599-598). בהשלכה לענייננו, גם אם אהיה נכון להניח לטובת הפטריארכיה ולצורך הדיון כי בהעדר כתב ההכרה דינו של החוזה הוא בטלות, הרי שמשעה שנקבע התנאי בדבר קבלת כתב ההכרה, איני רואה כל מניעה לקבוע כי עם התקיימותו של התנאי וקבלת כתב ההכרה - החוזה עמד בתוקפו על שלל הוראותיו האופרטיביות (באשר לשאלה מהו תוקפו של החוזה בתקופת הביניים עד התקיימות התנאי, ואם התקיימות תנאי מתלה מקנה לחוזה תוקף למפרע, ראו אצל שלו וצמח המזכירים את עמדותיהם השונות של פרופ' טדסקי, פרופ' פרידמן ופרופ' צלטנר בסוגיות אלו (שם בעמ' 591, 601)). ובקיצור, כשם שקביעת תנאי מתלה בדבר קבלת רישיון שוללת את אי חוקיותו של החוזה, מצילה אותו מבטלות ומעניקה לו תוקף אופרטיבי עם התקיימות התנאי המתלה, כך קביעת התנאי בדבר קבלת כתב ההכרה והתקיימות התנאי הובילו לכך שהפרטיכל "ניצל" מבטלות, וההוראות האופרטיביות שנקבעו בו נכנסו לתוקף (בכפוף להתקיימות יתר התנאים שנקבעו בפרטיכל שאליהם אדרש להלן).
- הגענו אפוא למסקנה כי במועד הישיבה החגיגית שבה הוקרא הפרטיכל, הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב; כי הסכם זה ענה על דרישת המסוימות וכלל את כל הפרטים המהותיים הדרושים; וכי לא היתה מניעה משפטית שבגינה לא ניתן היה להתקשר בהסכם מחייב באותו מועד. כעת נפנה לבחון את טענת הפטריארכיה כי התנאים שנקבעו בהסכם לא נתמלאו, וכי בשל כך אין לראות בו הסכם מחייב.
תוכנו של הפרטיכל
- סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". משימתנו עתה היא להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים תוך שאנו צועדים לאורה של לשון החוזה.
- סעיף 3 לפרטיכל, הסעיף העיקרי והמרכזי להסכם, קובע כך:
"3. מייד עם קבלת כתב ההכרה (high berat) מטעם ממשלת ישראל לבחירתו של הפטריארך הנבחר תיאופולוס השלישי כפטריארך הכנסיה היוונית אורתודוכסית בישראל (להלן: 'אישור הממשלה'), תודיע על כך הפטריארכיה לקרן הקיימת לישראל. הפטריארך הנבחר, תיאופולוס השלישי, יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד קדוש להסכם הפשרה (טיוטא א'), הסכם הפשרה (טיוטא א') יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה (טיוטא א') באופן מלא ע"י הצדדים, בתוך 7 ימים מאישור הממשלה".