למעשה, הסעיף מונה מספר הוראות חוזיות: קבלת כתב הכרה מממשלת ישראל; מתן הודעה לקק"ל בדבר קבלת כתב ההכרה; אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה; אישור המוסדות המוסמכים בקק"ל להסכם הפשרה; וחתימה על הסכם הפשרה בתוך 7 ימים מאישור הממשלה. יש לציין כי השאלה אם הוראות חוזיות אלה הן תניות המטילות חובות על אחד מן הצדדים להסכם או שמא מדובר בתנאים מתלים חיצוניים לחוזה שהתקיימותם "מקימה לחיים" חיובים אחרים בחוזה - גם היא שאלה פרשנית. נבחן את הדברים ואת השאלה אם תנאים אלו התקיימו.
(1) קבלת כתב-הכרה מטעם ממשלת ישראל
- עמדנו על כך שקבלת כתב ההכרה היה תנאי מתלה, בהיותו בלתי ודאי וחיצוני לצדדים ותלוי בהחלטתה של ממשלת ישראל (שלו וצמח, בעמ' 585). מנוסחו של הסעיף ("מייד עם קבלת כתב ההכרה") אנו למדים כי קבלת כתב ההכרה היא התנאי הראשון שצריך היה להתקיים, והוא ש"התניע" את יתר הוראות ההסכם שעל פיהן נדרשו הצדדים להתקדם לצורך ביצועו של הפרטיכל.
הקושי שמתעורר לגבי תנאי זה נובע מהוראת סעיף 6.2 לפרטיכל, שבו נקבע כי "הסיכום האמור בפרטיכל זה וכל הקשור אליו יהיו בטלים אם לא יתקבל אישור הממשלה עד ליום 15.8.2007, אלא אם כן הסכימו הצדדים לדחות את המועד האמור" (הדגשה הוספה - י"ע). כידוע לנו, כתב-ההכרה נחתם אך ביום 24.12.2007, בחלוף כארבעה חודשים מהמועד הנקוב בפרטיכל. האם יש באיחור זה כדי להוביל למסקנה שהתנאי המתלה לא התקיים ובכך מנע את שכלולו של הפרטיכל כחוזה מחייב? או שמא הסכימו הצדדים לדחות את המועד שנקבע בהתאם להוראת סעיף 6.2 סיפא?
בטרם נפנה לממצאים שקבע בית המשפט המחוזי בשאלה זו, יש ליתן את הדעת על כך שהאפשרות לדחות את המועד הנקוב שנקבע בסעיף 6.2 לפרטיכל לא הוגבלה על ידי הצדדים בשום צורה ואופן. כך, לא נקבע שדחיית המועד טעונה הסכמה בכתב (וזאת בניגוד להוראת סעיף 6.2 שקבעה שהסכם הפשרה טעון חתימה); ואף לא נקבעה מגבלת זמן לדחייה אפשרית של המועד האמור. כל שנקבע הוא שמועד זה ניתן לדחיה בהסכמת הצדדים. בהעדר מגבלה שכזו, יש לבחון אם ניתן להסיק מחומר הראיות קיומה של הסכמה בין הצדדים לדחיית המועד, אם לאו.
- הפטריארך העיד כי הוא סירב לבקשה להארכת המועד למתן כתב-ההכרה וטען כי עו"ד וינרוט כלל לא פנה אליו בעניין זה. מנגד, הימנותא טענה כי דברי הפטריארך ובאי כוח הפטריארכיה והתנהגותם ומצגיהם העידו על כך שניתנה ארכה כאמור, הגם שלא ניתנה בכתב. בין היתר, עו"ד אלחנני העיד כי שוחח בנושא עם עו"ד מוגרבי, בא כוחה של הפטריארכיה, שמסר לו כי "אין לך מה לדאוג, הפטריארך מחויב, יקרה מה שהובטח [...] מילה שלו זו מילה [...]" (פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 62; פרוטוקול מיום 14.12.2017, עמ' 141-127). עו"ד וינרוט העיד כי נפגש עם הפטריארך לאחר שחלף המועד והלה הביע באוזניו את התחייבותו להסכם הפשרה, אמר שהוא "עומד מאחורי המילה" שלו, שהוא "איש של מילה" וכי אם ימונה יקיים את העסקה (אך יצויין כי עו"ד וינרוט הבהיר בחקירתו הנגדית כי בטרם חלוף המועד הוא לא שאל את הפטריארך באופן ישיר לגבי הארכתו; פרוטוקול מיום 15.2.2018, עמ' 105-103). כמו כן, הוצג מכתבו של עו"ד וינרוט לעו"ד גולן מפרקליטות המדינה מיום 23.12.2007, ערב מתן כתב ההכרה, שבו נכתב כי "[...] הפטריארך הודיע, כי הוא יקיים את העסקה חרף חלוף המועד", מה שמתיישב עם עדותו של וינרוט (נספח 30 לערעור הפטריארכיה).
לכך התווספה העובדה שהצדדים תיאמו ביניהם מועד לחתימה על הסכם הפשרה אי שם בסוף חודש אפריל 2008, כארבעה חודשים לאחר שניתן כתב-ההכרה (וכשמונה חודשים לאחר המועד שנקבע בסעיף 6.2 לפרטיכל), עובדה המעידה על הסכמת הפטריארכיה, ולו על דרך ההתנהגות, להארכת המועד. עו"ד וינרוט העיד בתצהירו כי בסמוך לאחר הפגישה שנערכה בין הצדדים ביום 15.4.2008 "שוחחתי עם עו"ד מוגרבי והפטריארך במישרין, ושניהם אישרו באוזניי כי הכל הסתדר על הצד הטוב ביותר, הסינוד אישר את הסכם הפשרה ובתוך מספר ימים נעמוד בקשר על-מנת לתאם מועד לחתימת ההסכם ולביצועו. אמירה זו נאמרה ללא כל הסתייגות, ובאחת השיחות עו"ד מוגרבי אף אמר לי כי המסמכים ייחתמו לאחר הפסח", שהסתיים באותה שנה ביום 26.4 (סעיף 35 לתצהירו).
- במחלוקת העובדתית שניטשה בין הצדדים, ביכר בית משפט קמא את גרסת עדי הימנותא אשר הציגו צבר עדויות שהשתלבו זו בזו "באופן קוהרנטי" ונתמכו ברישום של ההסכמה שנמסרה להם בעל פה. זאת, אל מול עדותו היחידה של הפטריארך (שאף לא התיישבה בחלקה עם התשובות שמסר בשאלון), והעדר עדות של עו"ד מוגרבי חרף היותו "שחקן ראשי" במערכה, כלשון בית משפט קמא. קביעה זו של בית המשפט התבססה כאמור על התרשמותו מעדויותיהם של העדים שהופיעו בפניו, ולא מצאתי בטענות הפטריארכיה כל נימוק שבכוחו לבסס עילה להתערב בקביעה זו. משכך, הקביעה כי הצדדים הסכימו על דחיית המועד לקבלת כתב ההכרה, וכי התנאי המתלה בנוגע למתן כתב ההכרה התמלא - עומדת על תלה.
(2) אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה
- בסעיף 3 לפרטיכל נקבע כי הפטריארך "יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה" (ההדגשה הוספה - י"ע).
הזכרנו לעיל (פסקה 39) את החזקה המשפטית שקבועה בסעיף 27 לחוק החוזים, ולפיה חוזה שטעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על-פי חיקוק הוא חוזה על-תנאי שכולל תנאי מתלה. לאור חזקה זו, ניתן היה לטעון כי קבלת הסכמת הסינוד הקדוש היא תנאי מתלה, שאי קיומו היה מוביל לכך שהחוזה (הפרטיכל) יתבטל. עם זאת, אין מדובר בחזקה מוחלטת, ומקום שבו הצדדים מודעים לצורך בקבלת אישור או רישיון "ואחד מהם נוטל על עצמו - במפורש או מכללא - את השגת הרישיון או האישור", אזי אם "לא הושג הרישיון או האישור - ייחשב צד זה כמפר חוזה" (שלו ואדר בעמ' 597, המאזכרים את פסק הדין בקשות עירייה אחרות 1581/98 חברת נתיבי איילון בערעור מיסים נ' בשורה ייזום וקידום פרוייקטים בע"מ, פ"ד נ(4) 209, 217-216 (2000); ראו גם פרידמן וכהן כרך ג 48-45 (2003)).
- ככל תניה חוזית, גם פרשנותו של תנאי צריכה להיעשות לפי לשונו ובהתאם לאומד דעת הצדדים. לנוכח לשונו של סעיף 3 לפרטיכל המטילה על הפטריארך את האחריות לקבלת אישור הסינוד הקדוש, יש בסיס לטענה כי אין מדובר בתנאי מתלה אלא בהתחייבות שנטל על עצמו הפטריארך. טענה זו מתחזקת על רקע הניסוח השונה שנקטו הצדדים באותו סעיף בפרטיכל ביחס לקבלת אישורו של גורם אחר -מוסדות קק"ל, שלגביו הצדדים לא קבעו כי קבלתו נמצאת באחריותה של הימנותא, אלא כי הסכם הפשרה "יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה" (סעיף 3 סיפא לפרטיכל, ההדגשות הוספו - י"ע; אל תנייה זו בנוגע לאישור מוסדות קק"ל אתייחס להלן). עדותו של עו"ד אלחנני לגבי התחייבותו של הפטריארך, שהוא העומד בראש הסינוד הקדוש, לקבל את אישורו של הסינוד, תומכת אף היא בעמדה פרשנית זו (פרוטוקול מיום 31.10.2017 בעמ' 61-59 ומיום 14.12.2017 בעמ' 125-124).
אם כן, פשט לשונה של ההתחייבות שנטל על עצמו הפטריארך לקבלת אישור הסינוד הקדוש; השוואת התחייבות זו לנוסח השונה שנקטו הצדדים לגבי קבלת אישור גורמי קק"ל; והעדות של עו"ד אלחנני בעניין זה - תומכים כולם במסקנה כי מדובר בהתחייבות שנטל על עצמו הפטריארך. משמעותה של מסקנה זו, אילו אימצנו אותה, היא שאילו היינו מקבלים את טענת הפטריארכיה כי אישור הסינוד כלל לא ניתן, הרי שהדבר היה מהווה לכאורה הפרה של הפרטיכל מצד הפטריארכיה, שלא מילאה אחר התחייבותה להשיגו.
- בית המשפט המחוזי סיווג את הצורך לקבל את אישור הסינוד הקדוש באופן שונה. לגישתו, קבלת אישור הסינוד הקדוש היה בגדר תנאי מקדים שנדרש לצורך גיבוש גמירת דעתה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה. מסקנה זו ביסס בית המשפט על פרשנות הפרטיכל, מעמדו של הסינוד הקדוש והתנהגותו של הפטריארך ומצגיו. לחלופין, בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם יש לראות את הפרטיכל כהסכם מקדים, הרי שהצדדים לא התכוונו לשכללו לכדי הסכם מחייב אלא בכפוף להתמלאות הדרישות שנקבעו בסעיף 3 לפרטיכל.
כך או כך, דומה כי בנסיבות המקרה שלפנינו, סוגיה פרשנית זו באשר לאופן סיווגו של הצורך לקבל את אישורו של הסינוד הקדוש היא בעלת משמעות תיאורטית בלבד. זאת, שכן אף בהנחה שקבלת אישור הסינוד לא היתה התחייבות שנטל על עצמו הפטריארך, אלא תנאי מתלה או לחלופין תנאי מקדים לצורך גיבוש גמירת דעתה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה (כפי שקבע בית משפט קמא), הרי שלפי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי - אישור הסינוד ניתן.
- השאלה אם ניתן אישור הסינוד היתה אחת מנקודות המחלוקת המרכזיות בין הצדדים. הפטריארכיה טענה כי אישור הסינוד לא ניתן מעולם. מנגד, עו"ד אלחנני, עו"ד וינרוט ומר חייק, פעיל קק"ל בלונדון ומשנת 2008 יו"ר קק"ל אנגליה, העידו כי נציגי הפטריארכיה והפטריארך עצמו מסרו להם כי אישור הסינוד לחתימת הסכם הפשרה התקבל. תימוכין לכך ניתן למצוא במכתב ששלח עו"ד אלחנני לעו"ד מוגרבי ביום 16.9.2008, שבו נאמר כי "מספר ימים לאחר הישיבה שהתקיימה בהשתתפות הפטריארך הנכבד במלון מצודת דוד בירושלים ביום 15.4.2008 הודעת לי טלפונית כי הסינוד הקדוש אישר את ההסכם שהושג. על הודעה זו חזרת באוזניי במספר הזדמנויות נוספות וגם בשיחתנו הטלפונית מיום 1.9.2008". לעומת זאת, במכתב התשובה של עו"ד מוגרבי לעו"ד אלחנני מיום 27.10.2008 נאמר כי לאחר הישיבה שהתקיימה ביום 15.4.2008 הובהר כי העניין יובא לדיון בפני הסינוד הקדוש על מנת שיתן דעתו בעניין, וכי"הסינוד הקדוש דן בעניין אך הציב תנאים ועקרונות השונים בתכלית מנוח הטיוטה שהעברתם אלינו" (נספח 45 לערעור הפטריארכיה). במחלוקת זו פסק בית משפט קמא לטובת הימנותא, וקבע כי אישור הסינוד אכן ניתן. נתאר בתמצית את המהלך שהוביל לקביעה זו.
כפי שצוין בפתח הדברים (פסקה 8 לעיל), קיים מנהג דתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד שמקים חיסיון דת פסיקתי. עם זאת, במסגרת ההליך דנן, בית משפט זה עמד על כך שמדובר בחיסיון יחסי והורה לפטריארכיה להמציא נסח המפרט את תוכן ישיבות הסינוד שנגעו להסכם הפשרה ולהפקיד בבית המשפט המחוזי העתקים מצולמים של הפרוטוקולים המבוקשים עם תרגום נוטריוני לעברית. על אף האמור, וחרף ארכות שניתנו לפטריארכיה לשם כך, זו לא המציאה את הנסח והפרוטוקולים המבוקשים. במצב דברים זה, בית משפט קמא השתמש בחזקות ראייתיות ובנטלי הוכחה; קבע כי הפטריארכיה בחרה שלא להציג לבית המשפט את הראיה המרכזית והמכרעת; וכי הימנעותה מהבאת ראיה הנמצאת בידיעתה הייחודית, אשר הייתה אמורה לשמש לטובתה, מובילה למסקנה כי אילו הובאה הייתה פועלת למעשה כנגדה. במארג הראייתי, כאשר מצד אחד נמצא כי העדויות מטעם הימנותא מהימנות ונתמכות בחומר הראיות הכתוב, ומן הצד השני, נמנעה הפטריארכיה מלהעיד את באי-כוחה והפרה את הצו לגילוי הפרוטוקולים - נקבע כי הימנותא הרימה את נטל הראיה והוכיחה כי ניתן אישור הסינוד הקדוש.
- לאחר שבחנתי את הדברים ונתתי דעתי על טענות הצדדים, לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, שנטועה בלב ליבם של כללי הראיות ובהתרשמות מן העדים ומהימנותם. בהקשר זה איני רואה לקבל את טענת הפטריארכיה כי האישור של הסינוד ניתן בכפוף להתממשות העסקה המקבילה של הפטריארכיה עם הצד השלישי (קבוצת סופר). בהתייחס לטענה זו, בית המשפט המחוזי קבע כי אישור מזכיר הכנסיה מיום 23.4.2008 שהגישה הפטריארכיה בראשית ההליך (מסמך שבו הוזכרה העסקה עם הצד השלישי) אינו הנסח שהגשתו נדרשה על פי החלטת בית משפט זה; וכי ההודעה שמסרו נציגי הפטריארכיה לקק"ל בזמן אמת בדבר קבלת אישור הסינוד לא כרכה את האישור בכינונה של עסקה נוספת.
על כך אוסיף, כי עיון באישור המדובר מטעם מזכיר הכנסיה (נספח 44 לערעור הפטריארכיה) מלמד כי מדובר באישור לאקוני, שאמנם מזכיר הן את העסקה עם קק"ל הן את העסקה עם "הצד השלישי" ("the Third Party"), אך אינו כולל תנאי כלשהו, וספק רב אם ניתן להסיק ממנו קיומו של תנאי שהתנה את אישור העסקה עם קק"ל בהשלמת העסקה עם הצד השלישי (ולא נעלם מעיניי האמור בסעיף 22 לתצהירו של דובדבני, הכולל התייחסות לאישור האמור של מזכיר הכנסיה). לצורך ביסוס טענה זו, שלפיה הסינוד הקדוש התנה את אישור העסקה עם קק"ל בהשלמת העסקה עם הצד השלישי, היה על הפטריארכיה למלא אחר החלטת בית המשפט ולגלות את המסמכים הרלוונטיים, שמא היה באמור בהם כדי לשפוך אור על נקודה זו - אך זאת כאמור לא עשתה. מה אירע בסינוד הקדוש ואיך הוצגה העסקה על יד הפטריארך איננו יודעים, וכפי שציינתי בעניין החיסיון הדתי, בפסקה 36: