על מצע עובדתי ומשפטי זה, נמשיך בדרכנו להתחקות אחר טיבו של הפרטיכל ועל שהתרחש לאחר כריתתו.
הפרטיכל - חוזה לכריתת חוזה
- בראשית דברינו עמדנו על כך שבהתאם להוראות הפרטיכל, צורפו לו שני נספחים. נספחים אלו היו טיוטות חלופיות להסכם הפשרה שעליו יחתמו הצדדים לכשיתמלאו התנאים ויתקבלו האישורים הנדרשים שנקבעו בפרטיכל: לפי "טיוטא א'", הפטריארכיה תפצה את הימנותא בסך של 13 מיליון דולר כנגד ויתורה של הימנותא על טענותיה לעניין תוקפה של עסקת המקרקעין והסרת הערת האזהרה שנרשמה לטובתה; בעוד שלפי "טיוטא ב'", הפטריארכיה תאריך את זכויות החכירה של המדינה במקרקעין לתקופה נוספת של כ-150 שנה כנגד תשלום בסך של 4.5 מיליון דולר.
עיון בפרטיכל מלמד כי הצדדים קבעו מנגנון של ברירת מחדל לגבי אופן בחירת החלופה המחייבת. כך, בסעיף 2 לפרטיכל נקבע כי "הצדדים מתחייבים להסדיר את המחלוקות ביניהם כאמור על פי הקבוע בנוסח הסכם הפשרה 'טיוטא א'' המצורפת כנספח א' לפרטיכל זה, שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי ע"י הצדדים". בהמשך לכך, בסעיף 3 סיפא לפרטיכל נקבע כי לאחר מתן כתב ההכרה מאת ממשלת ישראל, בהמשך לקבלת אישור הסינוד הקדוש ובכפוף לקבל אישור מוסדות קק"ל, אזי "בכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה (טיוטה א') באופן מלא ע"י הצדדים, בתוך 7 ימים מאישור הממשלה".
לצד האמור, לפי סעיף 4 לפרטיכל נשמרה בידי הפטריארכיה האפשרות לבחור בטיוטה ב': "לפטריארכיה שמורה הזכות להסדיר את המחלוקות עם קק"ל על פי המפורט בנוסח ההסכם 'טיוטא ב' [...] וזאת אם תודיע בכתב לקרן הקיימת לישראל על בחירתה בחלופה זו לא יאוחר מאשר יום 15.8.2007 או בתוך 3 ימים מקבלת אישור הממשלה, לפי המוקדם ביותר" (לכך נוספה אופציה להארכת המועד בהסכמה - סעיף 6.2). דהיינו, זכותה של הפטריארכיה לסטות מברירת המחדל (טיוטה א') ולחתום תחתיה על טיוטה ב', היתה כפופה למתן הודעה בכתב לקק"ל בתוך פרק זמן מסוים. בהתאם, אילו היתה הפטריארכיה בוחרת בחלופה ב', היו חלות ההוראות שנקבעו בסעיף 3 לפרטיכל בנוגע ללוחות הזמנים (סעיף 6.2 סיפא).
- הנה כי כן, הצדדים קשרו עצמם במסגרת הפרטיכל בהתחייבות לכרות חוזה נוסף שהוא אחד מבין שתי חלופות, שתיהן מוגמרות ומוסכמות מראש, שהכוח להכריע ביניהן נתון בידי הפטריארכיה. אם יתמלאו התנאים הנדרשים והפטריארכיה תשב בחוסר מעש - יחתמו הצדדים על טיוטה א'; ואם תחפוץ הפטריארכיה בטיוטה ב' - תודיע על כך לקק"ל בתוך פרק הזמן שנקבע והצדדים יחתמו על טיוטה זו. כאן המקום להבהיר כי הפטריארכיה מעולם לא הודיעה על רצונה לבחור בטיוטה ב', ואין בפי הצדדים כל טענה לעניין זה. מובן אפוא כי הטיוטה הרלוונטית היחידה שנותרה על הפרק היא טיוטה א' - קרי תשלום בסך 13 מיליון דולר כנגד ויתור על טענות ומחיקת הערת האזהרה.
- המלומדים פרידמן וכהן מבחינים בין שני סוגים של חוזים שהחיוב הקבוע בהם הוא להמשך התקשרות בין הצדדים: "האחד הוא התחייבות לכרות חוזה, שתנאיו, פחות או יותר, מוגדרים; השני הוא, כאשר תנאי החוזה שקיימת התחייבות לכורתו, עדיין אינם מוגדרים ומוסכמים" (שם, כרך א 361-360). עוד נכתב כי "קיימים לא מעט מצבי ביניים בטווח שבין חוזה לכרות חוזה במובן הראשון שנדון לעיל, כגון חוזה אופציה, לבין חוזה לניהול משא ומתן" (שם, בעמ' 362). אם כן, כאשר מדובר בחוזים שמחייבים את הצדדים להתקשר בהסכם עוקב - קיים ספקטרום: בצדו האחד נמצא החוזה לכרות חוזה שבמסגרתו הצדדים כובלים עצמם בהסכמה באופן נוקשה להמשיך את ההתקשרות ביניהם; ואילו בצדו השני נמצא החוזה לניהול משא ומתן, חיוב רך יותר המשאיר לצדדים מרחב שיקול דעת באשר להמשך התקשרותם.
במישור העיוני, אם נשוב לרגע לשאלת תוקפו של החוזה הראשון מבין השניים (שבמסגרתו מתחייבים הצדדים לכרות חוזה נוסף), אזי כפי שמבהירים פרידמן וכהן, אם במסגרת החוזה הראשון הצדדים קבעו שהם עדיין יידרשו להגיע להסכמה עתידית לגבי פרט עיקרי, אזי "ההנחה היא שלא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה". לעומת זאת, "אם הגיעו הצדדים להסכמה על הפרטים העיקריים, והם משאירים פרטים שוליים להסכמה מאוחרת בלי לקבוע כי הגעה להסכמה שכזו היא תנאי לתוקפו של ההסכם הראשון, מוחלת הנחה הפוכה שלפיה יש להכיר בתוקפו המחייב של ההסכם הראשון" (שם, עמ' 349-348). דברים אלו משקפים הלכה מושרשת שדנה במעמדם המשפטי של הסכם מוקדם וזכרון דברים, שלפיה "במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן ביניהם" (דברי השופט א' ברק בקשות עירייה אחרות 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בערעור מיסים (בפירוק), פ"ד לג(2) 283, 287 (1979), המצוטטים גם בעניין בוטקובסקי בעמ' 65).
- כפי שפורט, במקרה שלפנינו כל תנאיו של הסכם הפשרה (על שתי חלופותיו) נקבעו על ידי הצדדים מבעוד מועד עובר לכריתת הפרטיכל וצורפו אליו כנספח; הובהר במפורש במסגרת הפרטיכל כי הנוסח של הסכם הפשרה "סוכם ואושר באופן סופי על ידי הצדדים ועורכי דינם" (סעיפים 2, 4 לפרטיכל); הצדדים קבעו ברירת מחדל שהכתיבה לצדדים על איזה הסכם פשרה מבין השניים עליהם לחתום (ככל שהפטריארכיה לא תודיע אחרת); נקבעו לוחות זמנים מוגדרים לחתימה על הסכם הפשרה; והצדדים נמנעו מלקבוע כי הגעה להסכמה בנושא כלשהו היא תנאי לתוקפו של הפרטיכל.
בבואנו למקם את המקרה דנן לאורכו של הספקטרום שתחתיו מסתופפים סוגים שונים של חוזים לכריתת חוזים, ברור אפוא שאנו מצויים בקצהו הנוקשה ביותר - חוזה לכרות חוזה שתנאיו ידועים ומוסכמים מראש, ושמועד חתימתו נקבע מראש. החוזה הראשון (הפרטיכל) הוא אפוא חוזה תקף, שעומד בכל התנאים הנדרשים מכוח דיני החוזים לצורך היותו חוזה מחייב (ועמדנו בהרחבה על יתר תנאיו של הפרטיכל בפרק לעיל). על יסוד מסקנה זו, עלינו להידרש כעת לנפקויותיה: מהם החיובים שהפרטיכל הנביע ביחס לכריתת החוזה השני? האם החיובים קוימו או הופרו? האם היו התפתחויות מאוחרות שמנעו את קיומם? אל שאלות אלו נפנה כעת.