לכך מתווספות העדויות של עו"ד וינרוט ועו"ד אלחנני, שכזכור נמצאו מהימנות על ידי בית משפט קמא. כפי שפורט, אלה הבהירו כי במועד הישיבה שבה הוקרא הפרטיכל, נוסח ההסכם הסופי היה מוסכם על הצדדים, ותכלית הפרטיכל והקראתו היתה לגבש הסכמה בין הצדדים ולתת לה ביטוי חיצוני מבלי שהפטריארך יפגע בעקרון של המינוי שלו, וזאת בהינתן הצורך שלו לקבל את כתב ההכרה מממשלת ישראל (פסקה 141 לפסק דינו). הדברים מלמדים שדרישת החתימה על הסכם הפשרה שמופיעה בסעיף 6.1 לפרטיכל לא נועדה לשלול מהפרטיכל את מעמדו ותוקפו המחייב, וכי הסיבה שבגינה נדחה אקט החתימה הסופי על הסכם הפשרה היתה שבאותו מועד טרם נתקבל כתב ההכרה (למצער כך הוצגו הדברים על ידי הפטריארכיה). על כך יש להוסיף כי מעדויותיהם של עו"ד וינרוט ועו"ד אלחנני עולה בבירור שהפטריארכיה בעצמה, בתקופה שלאחר ישיבת הקראת הפרטיכל, ראתה את עצמה מחויבת לפרטיכל ולהסכם הפשרה, ועמדנו על הדברים (ראו בפסקה 44 לעיל). הדברים כאמור מחזקים עד מאד את המסקנה כי דרישת החתימה על הסכם הפשרה בסעיף 6.1 לפרטיכל לא נועדה לאיין את מחויבותם של הצדדים לחתום על הסכם הפשרה.
- אם נותר בלבו של הקורא ספק אם אמנם התחייבו הצדדים לחתום על הסכם הפשרה, או שמא, כל עוד לא נחתם הסכם הפשרה, נותר בידם כוח הבחירה להימנע מכך ונשמרה להם הזכות לפעול איש איש כרצונו, בא סעיף 8 לפרטיכל ומכריע את הכף.
הוראת סעיף 8 משקפת חיוב השתדלות של הצדדים לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכמות שעוגנו בפרטיכל בהקדם האפשרי. לנוכח לשונו הגורפת של סעיף 8 ומיקומו הגיאומטרי, בחלקו האחרון של הפרטיכל בסמוך לאחר התנאים והחיובים שנקבעו בו, מובן כי מדובר בחיוב השתדלות שחולש על כלל סעיפי הפרטיכל ועל כלל החיובים שהוטלו מכוחו על הצדדים.
ההבחנה בין חיוב השתדלות לחיוב להשיג תוצאה היא בעלת נפקות משמעותית. ככלל, חיוב להשיג תוצאה מטיל על צד לחוזה "אחריות מוחלטת" למלא אחר החיוב שהוטל עליו, כאשר אי מילויו יעלה כדי הפרת חוזה. לעומת זאת, סיווג חיוב חוזי כחיוב השתדלות מחייב לבחון אם הצד לחוזה פעל באופן סביר לקיום החיוב, והנטל להוכיח כי לא עשה כן מוטל על הצד שכנגד (ראו פסק דיני בת.א. (מחוזי חי') 722/04 סנפיר השקעות בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, פסקה 50 וההפניות שם [נבו] (21.2.2013); ערעור אזרחי 3865/19 אליאסיאן נ' שבו, פסקה 31 והאסמכתאות שם [נבו] (11.9.2022) (להלן: עניין אליאסיאן); ערעור אזרחי 1546/16 ביסאן נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח וקק"ל, פסקאות 40-39 והאסמכתאות שם [נבו] (16.9.2020) (להלן: עניין ביסאן)). לנוכח טיבם השונה של שני סוגי החיובים, מובן כי חיוב השתדלות הוא "רך" יותר לעומת חיוב להשיג תוצאה. כך לדוגמה, לא דומה התחייבות של צד לחוזה להשיג אישור של גורמי התכנון (חיוב להשיג תוצאה), להתחייבות לפעול ככל הניתן לקבלת האישור (חיוב השתדלות).
- בבואנו לעמוד על טיבו של חיוב השתדלות, עלינו לתת את הדעת על מושא ההשתדלות ועל היחס שבין חיוב ההשתדלות לבין יתר חיובי החוזה. במקרה שלפנינו, חיוב ההשתדלות לא תחם עצמו לחיוב נקודתי צר (כגון קבלת אישור ספציפי מגורם חיצוני), אלא נסב על שיתוף הפעולה שבין הצדדים לבין עצמם ועל כלל חיובי הפרטיכל. ניכר מהדברים שהצדדים, שהיו מיוצגים היטב, לא הסתפקו בחיובים הקונקרטיים שהוטלו עליהם במפורש בפרטיכל, ואף לא הסתפקו בחובת תום הלב החלה עליהם מכוח הוראות חוק החוזים, אלא ביקשו לקשור עצמם, בנוסף לכך, בחיוב השתדלות גורף המחייב אותם לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכם בהקדם האפשרי. מובן אפוא כי חיוב ההשתדלות במקרה שלפנינו לא נועד להחליש או "לרכך" את מחויבות הצדדים ואת החיובים הקונקרטיים שהוטלו עליהם מכוח הפרטיכל, אלא לחזק ולבצר אותם. באספקלריה זו, קשה להלום את הטענה כי דרישת החתימה בסעיף 6.1 לפרטיכל בכוחה לשמש "פתח מילוט" עבור הפטריארכיה ולאפשר לה להתחמק מחובתה לחתום על הסכם הפשרה. פרשנות שכזו עומדת בסתירה לחיוב הקונקרטי שהוטל על הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה (סעיף 3 סיפא לפרטיכל) והיא מנוגדת לחובת ההשתדלות של הפטריארכיה לשתף פעולה ולהוציא לפועל את ההסכם בהקדם האפשרי (סעיף 8 לפרטיכל). במילים אחרות: ברי כי היתלות בסעיף 6.1 לפרטיכל במטרה לחמוק מהחיוב החוזי לחתום על הסכם הפשרה, אינה משקפת מאמץ סביר להשגת התוצאה שלה מייחל הצד השני (שלו ואדר, עמ' 119-118); אינה ממלאת אחר החובה לנהוג במיומנות ולנקוט את כל האמצעים הסבירים להשגתה של המטרה החוזית המוסכמת (עניין ביסאן, שם); ואינה ממלאת אחר החובה לפעול בשקידה ובזהירות הראויות למען השגת המטרה (עניין אליאסיאן, שם).
- המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי יש לדחות את ניסיונה של הפטריארכיה להיתלות בהוראת סעיף 6.1 לפרטיכל כדי לחמוק מחובתה לחתום על הסכם הפשרה. כפי שפורט, ניסיון זה אינו מתיישב עם מכלול הוראותיו של הפרטיכל, עם נסיבות כריתתו ועם התנהגות הצדדים. לפיכך, משעה שנתמלאו התנאים ונתקבלו האישורים הנדרשים שנקבעו בפרטיכל, החיוב שהוטל על הצדדים לחתום על הסכם הפשרה עמד בעינו. חיוב ההשתדלות של הצדדים לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכם בהקדם האפשרי - עמד אף הוא בעינו. בחיובים אלה לא עמדה הפטריארכיה, מחדל העולה כדי הפרה של הפרטיכל.
אי הסכמות לאחר כריתת הפרטיכל
- הפטריארכיה טענה כי מגעים בין הצדדים שנערכו לאחר כריתת הפרטיכל הולידו מחלוקות בין הצדדים בסוגיות נקודתיות, שבעטיין רשאית היתה הפטריארכיה לפרוש מהמשא ומתן. יוער, כי אופן העמדת טיעון זה על ידי הפטריארכיה נובע מטענתה שהפרטיכל לא היה בגדר חוזה מחייב כך שגם לאחר הקראתו נותרו הצדדים בשלב המשא ומתן לכריתת חוזה (תפישה שבית המשפט המחוזי היה שותף לה, למצער לחלופין). בהמשך לקו טיעון זה, הפטריארכיה טענה כי לנוכח אי ההסכמות שהתעוררו, אין לומר כי פרישתה מהמשא ומתן נעשתה בחוסר תום לב, ולפיכך אין לחייבה בפיצויי קיום.
- כפי שפורט לעיל, מסקנתי בעניין תוקפו של הפרטיכל שונה, ויש לראות את הפרטיכל כחוזה בר תוקף העונה על כל דרישותיו של חוק החוזים. מסקנה זו מייתרת לכאורה את הצורך להידרש לטענת הפטריארכיה בדבר מחלוקות שנתגלעו בין הצדדים לאחר מכן, שהרי אין במחלוקות אלו כדי לגרוע מתוקפו המחייב של הפרטיכל:
"יש להבהיר: בהנחה שההסכם הראשוני תקף, העובדה כשלעצמה שמתגלעת מחלוקת בין הצדדים לאחר עריכתו, אינה מעלה או מורידה; כשם שקיומו של סכסוך לאחר כריתתו של חוזה 'רגיל' (להבדיל מהסכם ראשוני או זכרון דברים), אינו משפיע על תוקפו המחייב של החוזה" (פרידמן וכהן כרך א עמ' 349).