על רקע מסקנתנו לעיל בדבר היותו של הפרטיכל הסכם מחייב, הרי שטענה זו של הפטריארכיה היא הנותנת שאין בסוגיית המימון על ידי צד ג' כדי לחלצה מחובתה לעמוד בתנאי הפרטיכל. במילים אחרות, בהינתן המסקנה כי הפרטיכל הוא חוזה בר תוקף, הרי שאף לשיטת הפטריארכיה, הנפקות של סוגיית המימון על ידי צד ג' היא רק במצב שבו סוגיה זו הוצבה כתנאי להתקשרות בהסכם. ברם, כפי שקבע בבירור בית המשפט המחוזי, הסכם הפשרה לא הוכפף לסוגיית המימון וזו לא היתה תנאי להתקשרות בהסכם הפשרה. נהפוך הוא. כך עולה מפורשות מהנוסח האחרון של הסכם הפשרה, שבו נקבע בסעיף 3 סיפא (שהובא לעיל) כי הצהרת הפטריארכיה והסכמת קק"ל בדבר מימון התשלום על ידי צד שלישי הן "מבלי לגרוע מתוקף התחייבותה" של הפטריארכיה לשלם לקק"ל 13 מיליון דולר. דברים אלו הוסברו על ידי עו"ד אלחנני, שמסר בתצהירו כי עו"ד מוגרבי ביקש להוסיף את נושא המימון על ידי צד שלישי עבור צרכים פנימיים של הפטריארכיה והדגיש כי אין בכך כדי לשנות את התחייבויות הצדדים זה כלפי זה (סעיף 2 לתצהירו). דברים דומים מסר עו"ד אלחנני בעדותו בבית משפט קמא, כשציין כי לא היתה לו התנגדות לבקשת הפטריארכיה להוסיף את ההוראה האמורה להסכם הפשרה, ובלבד שייכתב כי אין בכך כדי לגרוע מהתחייבותה לשלם. ואכן, כדברי עו"ד אלחנני, הדברים נכתבו "בעברית פשוטה שאינה ניתנת לשום פרשנות אחרת" (פרוטוקול מיום 14.12.2017 עמ' 144; וכן פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 63-62). דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם דבריו של עו"ד וינרוט, שהצהיר כי באי כוח הפטריארכיה הבהירו שההתחייבות לשלם לקק"ל אינה תלויה בקבלת מימון כלשהו ואינה מותנית בו, וכי כך גם נוסח הסעיף (סעיף 37(ב) לתצהירו).
לפיכך, משעה שלא הוסכם בין הצדדים כי קבלת מימון על ידי צד שלישי היא תנאי לקיומה של העסקה, ממילא אין ליצור תנאי שכזה יש מאין (ראו ערעור אזרחי 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813 (1979), שם נקבע לגבי עסקת מקרקעין כי משעה שלא נקבע בחוזה שתשלום התמורה כפוף לנטילת הלוואה מגובת משכנתה מהבנק, אזי אין הקונה יכול להיתלות באי קבלת ההלוואה מהבנק לצורך הימנעות מתשלום התמורה במועד, ויש לראותו כמפר חוזה).
על כך יש להוסיף כי בסופו של יום, לאחר שהמשא ומתן של הפטריארכיה עם הצד השלישי (קבוצת סופר) לא צלח, עלה בידי הפטריארכיה למכור את הזכויות במקרקעין לצד שלישי חלופי תמורת סכום נכבד. במצב זה, אם לשיטת הפטריארכיה סוגיית המימון על ידי צד שלישי היא שהכשילה את המגעים בינה לבין הימנותא, ניתן לתהות מדוע הפטריארכיה לא ראתה לנכון לפעול לקיום ההסכם לאחר שעלה בידיה להתקשר עם צד שלישי, משעה שסוגיית המימון באה לכאורה על פתרונה.
- הפטריארכיה מבקשת להיאחז בדברי עו"ד אלחנני, שהעיד כי אילו הפטריארכיה היתה חושפת בזמן אמת כי בכוונתה להעביר את הזכויות בקרקע לצד שלישי אזי הימנותא היתה מתנגדת לעסקה. אלא שגם בכך אין כדי לסייע לפטריארכיה בערעורה. עו"ד אלחנני, כבא כוחה של הימנותא, אכן העיד כי הם לא היו רוצים לעשות עסקה "שתכרה להם בור" בהמשך הדרך, במובן זה שהעסקה תעניק לצד השלישי שירכוש את הקרקע "היתר לסחוט" אותם לכשתקופת החכירה המקורית תגיע בעתיד לסיומה, בסביבות שנת 2050 (פרוטוקול מיום 14.12.2017, עמ' 146). לעומתו, דובדבני, שכזכור היה יו"ר עמית של קק"ל בתקופה הרלוונטית, היה נחרץ פחות והעיד כי אינו יודע להגיד מה היו עושים ומה היו אומרים או לא אומרים אילו ידעו על כוונת הפטריארכיה להקנות את הזכויות במקרקעין לצד שלישי (פרוטוקול מיום 4.3.2019, עמ' 126). מכל מקום, השאלה ההיפותטית כיצד היו קק"ל והימנותא נוהגות אילו ידעו שבכוונת הפטריארכיה למכור את הזכויות לצד שלישי - אינה גורעת מאומה מחובתה של הפטריארכיה למלא אחר חיוביה מכוח הפרטיכל, שכאמור עמד כחוזה מחייב בפני עצמו, ומזכותן של קק"ל והימנותא לתבוע ממנה לעשות כן (ולמותר לציין כי לא היתה בפרטיכל התייחסות כלשהי לסוגיה של מימון על ידי צד שלישי, ולבטח לא לנושא של מכירת הזכויות בקרקע מהפטריארכיה לצד שלישי, נושא שקק"ל טענה כי גילתה על אודותיו רק בחלוף עשור בשלב העיון במסמכים).
- נקודת מחלוקת נוספת שכרוכה בסוגיית מימון התשלום על ידי צד שלישי, נוגעת ל"מכתב הנוחות" שצורף כנספח להסכם הפשרה בנוסחו האחרון. בתמצית, לאחר כריתת הפרטיכל, בעקבות רצונה של הפטריארכיה לממן את התשלום באמצעות צד שלישי, קק"ל ביקשה לוודא שהגורם המממן אינו גורם עוין לישראל. לצורך כך הוחלפה טיוטה בין הצדדים, ובנוסח שצורף להסכם הפשרה בנוסחו האחרון הופיעה הצהרה של הפטריארך, שבה הוא מאשר שהצד השלישי הוא "אדם פרטי, יהודי, שאינו עוין את מטרות הקרן הקיימת לישראל". בית המשפט המחוזי דחה את ניסיונה של הפטריארכיה להיתלות בשאלה אם נוסח זה של מכתב הנוחות הוסכם על הצדדים, אם לאו, כדי להצדיק את אי חתימתה על הסכם הפשרה, ובדין עשה כן. כפי שנקבע, כל הנושא של כתב הנוחות התעורר בעקבות רצונה של הפטריארכיה לממן את התשלום באמצעות עסקה עם צד שלישי. משעה שנקבע כי נושא המימון לא הועמד כתנאי להתקשרות בהסכם הפשרה, ממילא אין לראות את כתב הנוחות כתנאי שהפקיע למפרע את תוקפו המחייב של הפרטיכל.
- לסיכום נקודה זו, המחלוקות-כביכול שנתגלעו בין הצדדים לאחר כריתת הפרטיכל, אין בהן כדי להפקיע למפרע את תוקפו, והחיוב של הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה - בעינו עמד. בחירתה של הפטריארכיה להימנע מכך מהווה מחדל המנוגד לחוזה, וככזו עולה כדי הפרת חוזה (סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970).
הסעד
- כזכור, בית המשפט המחוזי סבר כי הפרטיכל עצמו לא היה בגדר חוזה מחייב. לשיטת בית משפט קמא, סירובה של הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה עלתה כדי הפרה של חובת תום הלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, שהצדיקה בנסיבות דנן לפסוק פיצויי קיום לטובת הנפגע:
"בנסיבות אלה, על-רקע המשא ומתן הממושך במטרה להגיע פשרה בקשר לפרשת הקרקעות, בהינתן מצגי הפטריארכיה בדבר התחייבותה בפרטיכל, וקיומם של כל התנאים לחתימתו של הסכם הפשרה, וניסוחו הסופי, ללא אמתלה מבוררת ומוצדקת להימנע מחתימת הסכם הפשרה, וללא ששוכנעתי כי יש באכיפתו כדי פגיעה בתקנת הציבור או בדבר פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים, אשר כאמור כולם מיוצגים על-ידי טובי עורכי-הדין בישראל ופועלים ומונעים מאינטרסים מסחריים-כלכליים ופוליטיים כאחד- כל אלו, מוליכים אותי למסקנה כי התקיימו התנאים החריגים שנקבעו לעניין פסיקת פיצויי קיום, בשל מידת האשמה הנטועה בהתנהגות הפטריארכיה ו'זעקת ההגינות' העולה מנסיבות המקרה (ראה והשווה: ערעור אזרחי 8234/09 שם טוב נ' כדורי פרץ [נבו] (21.3.2011))" (פסקה 170 לפסק הדין, ההדגשה במקור).