במקרה כזה, ואך ורק בו, יהיה מקום לראות את הסכומים ששולמו על-ידי קבוצת וינרוט לתובעת כסכומים ששולמו לה על-ידי הפטריארכיה על-פי הסכם הפשרה במועדים שבהם הם שולמו, ואלה יקוזזו מחובת התשלום של הפטריארכיה ומאותם מועדים יפסיקו לצבור את הריבית ההסכמית" (סעיפים 379-378 לסיכומיה).
- בית המשפט המחוזי דחה את טענת הפטריארכיה לניכוי הסכומים שנגבו מהנתבעים הנוספים, מן הטעם שהעילה לחיוב הפטריארכיה היא חוזית ונטועה בהסכם הפשרה, ואין מדובר בתביעה נזיקית שבה נתבעה הפטריארכיה ביחד ולחוד עם יתר המעוולים כמעוולת במשותף. באשר להסדר מול וינרוט, בית המשפט הסתפק בקביעה שלפיה לא שוכנע "להורות על המחאת זכויותיה של התובעת כלפי קבוצת עו"ד וינרוט", וזאת משום שלא ניתנה לצדדים הזדמנות הוגנת, בהיבט הדיוני והמהותי, לטעון בנושא, ומשעה שהסוגיה "לא הובררה כדי יכולת הכרעה בה" (פסקה 173 לפסק הדין). הפטריארכיה, מטבע הדברים, מערערת על קביעות אלו.
- לא בכדי הבאנו לעיל חלקים מטענותיה של הימנותא בבית המשפט המחוזי, באשר דומה כי יש במכלול טענותיה כדי לעורר קושי מסוים. מצד אחד, הימנותא מכירה בכך שהיא לא אמורה לקבל בתביעתה יותר מ-20 מיליון דולר (משוערכים) ושהפיצוי שבו תשא הפטריארכיה נועד להיטיב נזק זה; מצד שני, הימנותא מודה שאילו היתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, היא כלל לא היתה תובעת את קבוצת וינרוט; מצד שלישי, הימנותא מתנגדת לניכוי הסכום ששילמה קבוצת וינרוט מהפיצוי שבו תשא הפטריארכיה, וכן לניכוי הסך של כ-2.3 מיליון ₪ שנגבה מיתר הנתבעים; ומצד רביעי, הימנותא טוענת שאם תביעתה נגד הפטריארכיה תתקבל במלואה, לרבות הריבית ההסכמית (הפיצוי המוסכם), או-אז יש לנכות את הסכום ששילם וינרוט מהפיצוי שבו תחויב הפטריארכיה ולהמחות את זכויותיה של הימנותא כלפי קבוצת וינרוט לפטריארכיה, וזאת כדי שהימנותא לא תצא נשכרת מההפרה של הפטריארכיה.
- כשלעצמי, התקשיתי לקבל את הפרופוזיציה של הימנותא שקשרה בין שאלת הפיצוי המוסכם שבו תחויב או לא תחויב הפטריארכיה (הריבית הדולרית השנתית בשיעור 8%), לבין השאלה אם יש לנכות את הסך של 5.5 מיליון דולר ששילמה קבוצת וינרוט לקק"ל במסגרת הסכם הפשרה שנכרת בין השתיים. מדובר, על פני הדברים, בשתי סוגיות נפרדות. רכיב הפיצוי המוסכם נועד לפצות את הימנותא בגין העיכוב בתשלום בסך 13 מיליון דולר שהוסכם מול הפטריארכיה; בעוד שהסכום ששילמה קבוצת וינרוט נועד לשפות את קבוצת קק"ל בגין חלק מהנזק שנגרם בעקבות פרשת המרמה. הגם ששתי הסוגיות משליכות על שיעורו של הפיצוי הכולל שיגיע לידי קק"ל והימנותא, אין כל זיקה מהותית שיוצרת יחסי גומלין ביניהן. ובקיצור, התשובה לשאלה אם יש לנכות את הסכום ששילמה קבוצת וינרוט לקבוצת קק"ל מהסכום שעל הפטריארכיה לשלם להימנותא, לא אמורה להיגזר מהשאלה אם הימנותא זכאית לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם הפשרה בינה לבין הפטריארכיה.
בנוסף לכך, אין זה ברור עד תום מדוע אילו היתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, אזי קק"ל והימנותא היו נמנעות מלתבוע את קבוצת וינרוט ומסתפקות ב-13 מיליון דולר ששילמה הפטריארכיה; בעוד שכעת, משעה שהסכם הפשרה לא קוים, זכאית הימנותא ל-13 מיליון דולר מהפטריארכיה בנוסף ל-5.5 מיליון דולר ששולמו לה על ידי קבוצת וינרוט. נקודה נוספת שלא הובררה ושהצדדים לא טענו לגביה היא הנפקות של 7 מיליון הדולר שהצליחה קבוצת קק"ל לכאורה להשיב לידיה לפני הסכם הפשרה מול הפטריארכיה.
- למרות תהיות אלה, הגעתי אף אני למסקנה כי אין לנכות את הסכומים שקיבלה הימנותא מסכום הפיצוי שבו יש לחייב את הפטריארכיה. הטעם לכך נעוץ בעובדה שחיוב הפטריארכיה לשלם את הפיצוי בסך 13 מיליון דולר הוא חיוב חוזי מכוח הסכם הפשרה, ואין מדובר בתביעה נזיקית שבה כלל המעוולים נתבעים ביחד ולחוד. הבחנה זו בין התשלום שבו תשא הפטריארכיה מכוח הסכם הפשרה לבין זכותה של קבוצת קק"ל להיפרע מיתר המעוולים אף קיבלה ביטוי מפורש בנוסח המקורי של הסכם הפשרה שצורף בשעתו לפרטיכל (טיוטה א'), כמו גם בנוסח האחרון של הסכם הפשרה שהוכן לקראת חתימה. כך, בסעיף 7.2 לנוסח המקורי הובהר כי "נשמרות כל זכויותיה וטענותיה של קק"ל בקשר עם פרשת הקרקעות כלפי כל צד שהיה מעורב או קשור בה, בדרך כלשהי, לרבות, אך לא רק, להשבת כל הכספים ששולמו בקשר אליה על ידי קק"ל ו/או לפיצוי עבור הנזקים וההוצאות שנגרמו לקק"ל כתוצאה ממנה ו/או בקשר אליה". בנוסף לכך, בסעיף 9 להסכם הפשרה נקבע כי "למען הסר ספק: אין באמור בסעיף 8 לעיל כדי לגרוע מזכויותיה של קק"ל כלפי כל צד ג' כלשהו שהיה מעורב, במישרין או בעקיפין, בפרשת הקרקעות, להשבת הכספים ששולמו בקשר אליה על ידי קק"ל ו/או לפיצוי בגין הנזקים וההוצאות שנגרמו לקק"ל כתוצאה ממנה או בקשר אליה, וזכויות אלו נשמרות במלואן על ידי קק"ל". כאמור, הוראות דומות נקבעו בנוסח האחרון של הסכם הפשרה (סעיפים 7.6-7.5, 9).
בנסיבות אלו, אין לראות את הסכום שבו נדרשת הפטריארכיה לשאת ואת הסכומים השונים ששולמו לידי קק"ל והימנותא על ידי נתבעים נוספים, כ"מקשה אחת", באשר אין דינו של חיוב חוזי כדינו של חיוב נזיקי (ראו והשוו לפסק דיני ברשות ערעור אזרחי 4474/20 נון נ' הרשקוביץ [נבו] (1.11.2020), שם נקבע כי כאשר הליך נזיקי מסתיים מול מעוול אחד בהסכם פשרה בגין הנזק שנגרם על ידו, אין בכך כדי להשליך על גובה הפיצוי שניתן לגבות מיתר המזיקים בגין הנזק שנגרם על ידם). ודוק: אין פירוש הדבר כי הימנותא תוכל להיפרע במסגרת ההליך בסכום העולה על 20 מיליון דולר (משוערכים). כאמור, היא עצמה הבהירה זאת בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, ומהפסיקתא שהגישה לבית המשפט המחוזי אף עולה כי סכומים אלו נוכו מהחיוב שהוטל על הנתבעים 1 ו-4. ואולם, "תקרה" זו של סכום התביעה אינה מתורגמת בהכרח לניכוי הסכומים ששילמו יתר הנתבעים מהתשלום שבו תשא הפטריארכיה מכוח החוזה שבינה לבין הימנותא.
- באשר להסדר שנכרת מול קבוצת וינרוט וכתב ההמחאה שאמור היה להינתן לו, לא אכחד כי הוטרדתי מהבהרתה של הימנותא בבית המשפט המחוזי כי אילו היתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה ומשלמת את הסך של 13 מיליון דולר, קבוצת קק"ל כלל לא היתה תובעת את וינרוט אלא ממחה את זכויותיה כלפיו לפטריארכיה (שלכאורה אמורה היתה לפטור את קבוצת וינרוט מתשלום), בעוד שכעת "זוכה" הימנותא בשני הסכומים גם יחד: 13 מיליון דולר מהפטריארכיה + 5.5 מיליון דולר מקבוצת וינרוט (הגם שסכומים אלה נוכו מהחיוב שהוטל על הנתבעים 1 ו-4). לכך מתווסף הקושי בעמדתה של הימנותא בבית המשפט המחוזי שעליו עמדנו לעיל, שהיתה נכונה לנכות את הסכום ששילמה קבוצת וינרוט מסך הפיצוי שתשלם הפטריארכיה, אילו היתה תביעתה מתקבלת במלואה לרבות רכיב הריבית ההסכמית (הפיצוי המוסכם).
למרות קשיים וסימני שאלה אלה, אין בדברים כדי לשנות ממסקנתנו. ראשית, הבהרתה האמורה של הימנותא בבית המשפט המחוזי התייחסה למצב תיאורטי שבו הפטריארכיה היתה חותמת על הסכם הפשרה ומקיימת אותו, ונזכיר כי לנוסח האחרון של הסכם הפשרה צורף כתב ההמחאה המדובר שנועד לפטור את וינרוט. ברם, המצב התיאורטי המתואר מעולם לא התממש, וכשם שלא מצאנו לנכון לאכוף על הצדדים את תניית הפיצוי המוסכם שנוספה לנוסח האחרון של הסכם הפשרה (שכזכור לא נחתם מעולם), כך אין לאכוף על הצדדים, בגדרו של הערעור דנן, את המחאת הזכות של קבוצת קק"ל כלפי וינרוט אל הפטריארכיה, תוך ניכוי הסכום ששילם מסכום הפיצוי שעל הפטריארכיה לשאת בו.