אם כן, הרעיון שהציע כאמור עו"ד וינרוט - לקיים טקס חגיגי, להקריא במסגרתו את הפרטיכל ולהחתים עליו עדים - הוא תולדה של היעדר נכונות מצד הפטריארכיה להתחייב בכתב לעשות עסקה במקרקעין עם קק"ל; הרעיון האמור נועד "לעקוף" היעדר נכונות זה מצד הפטריארכיה, באמצעות טקס רב רושם ותיעוד הדברים שנאמרו בו בעל-פה. אלא שכמבואר לעיל, דרישת הכתב הנדונה היא מהותית, כך ש"באין מסמך, אין קיום לעסקה" (עניין גרוסמן, שם); קשה אפוא לקבל בענייננו את הניסיון לעקוף בכוונת מכוון דרישה זו באמצעות טקס, חגיגי ככל שיהיה (ויודגש, כי ענייננו שונה מהותית מהמקרה הנדון בעניין בוטקובסקי. שם, העובדה כי הצדדים "השיקו כוסות ולחצו ידיים" שימשה כאחד השיקולים להכרה בקיומה של גמירת דעת מצד המוכרת לעשיית עסקה במקרקעין, למרות היעדר חתימה מטעמה על ההסכם שנכתב על-ידה; לעומת זאת, העובדה הטקסית הנ"ל לא שימשה שם לעקיפת דרישת הכתב).
- לנוכח כל האמור לעיל, הפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב; ממילא, אין בו כדי לשמש בסיס לאכיפת התחייבות מצד הפטריארכיה להתקשר בעסקת מקרקעין עם קק"ל.
- אמנם, הפסיקה הכירה בכך שבמקרים "מיוחדים ויוצאי דופן", שבהם עמידה על דרישת הכתב מקימה "זעקת הגינות", עשוי להינתן תוקף לעסקה במקרקעין אף ללא מילוי דרישה זו, מכוח עקרון תום הלב (ערעור אזרחי 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996)). אולם, כפי שכבר ציינתי באחת הפרשות, "לנוכח הוראתו המפורשת של סעיף 8 לחוק המקרקעין, אין להכיר בקיומה של 'זעקת הגינות' כאמור אלא במקרים נדירים שבנדירים, שבהם קיימת הסתמכות משמעותית ביותר על ההסכמה שבעל-פה; והצד שמתנער ממנה נוהג בחוסר תום לב קיצוני; כך שעקרונות ההגינות והצדק 'זועקים' כי לא ניתן להשלים עם תוצאה של התנערות מהעסקה" (בערעור מיסים 1270/23 פלונית נ' פלוני, פס' 27 [נבו] (6.9.2023)). ואכן, בית משפט זה לא הכיר בקיומה של "זעקת הגינות" כאמור אלא במקרים ספורים בלבד, שבהם ניכר חוסר תום לב קיצוני של הצד המתנער מהעסקה, לצד הסתמכות משמעותית ביותר של הצד שכנגד (שם, פס' 28; להרחבה על נסיבותיהם של אותם מקרים ראו שם).
בענייננו, כאמור לעיל וכפי שיבואר בהמשך, אינני סבורה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן עולה כדי חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים; ממילא, נסיבות המקרה שלפנינו אינן מתקרבות לאותם מקרים נדירים שבנדירים אשר מקימים "זעקת הגינות".
- לסיום חלק זה, ולמעלה מן הצורך, אעיר כי על אף ההבדל האנליטי שבין דרישות צורה לבין יסוד גמירת הדעת - הבדל שעליו עומד חברי, השופט גרוסקופף (פס' 64 לחוות דעתו) - הרי שקיים קשר עקרוני בין דרישת הכתב לבין דרישת גמירת הדעת, הנחוצה להשתכללות חוזה. כמבואר לעיל, דרישת הכתב נועדה להבטיח כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין תינתן מתוך כובד ראש, כך שבמובן מסוים, "היא עצמה מבטיחה את רצינות המתקשר ואת גמירת דעתו" (שלו וצמח, בעמ' 266). בענייננו, הפטריארכיה התעקשה כאמור שלא להתחייב בכתב להתקשר בעסקת מקרקעין עם קק"ל, בשל עמדתה כי הפטריארך אינו רשאי להתקשר בעסקה כאמור בטרם הכירה בו מדינת ישראל באופן רשמי; כאמור לעיל, הפטריארכיה שיקפה במפורש עמדה זו לקק"ל ולעו"ד וינרוט, באופן שהוביל להולדת רעיון יצירת הפרטיכל והקראתו בטקס חגיגי. בנסיבות אלו, אני סבורה כי קביעה שלפיה במעמד הטקס האמור גמרה הפטריארכיה בדעתה להתקשר עם קק"ל בעסקה הנדונה (כפוף לקבלת "כתב הכרה" בפטריארך ולמתן אישור הסינוד הקדוש לעסקה), איננה חפה מקשיים.
פרישת הפטריארכיה מהמשא ומתן וחובת תום הלב
- כאמור לעיל, אני סבורה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן לכריתת הסכם פשרה אינה עולה כדי חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים; לא כל שכן - חוסר תום לב אשר מצדיק פסיקת "פיצויי קיום".
- בעיקרו של דבר, השאלה אם פרישת צד ממשא ומתן לקראת כריתת חוזה עולה כדי הפרת חובת תום הלב מצדו, מוכרעת בהתאם למכלול נסיבות המקרה, בדגש על סיבת הפרישה והשלב שאליו הגיע המשא ומתן (ראו, לדוגמא: ערעור אזרחי 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פס' 14-10 [נבו] (29.1.2017); שלו וצמח, בעמ' 119).
- בענייננו, יצוין תחילה כי הלכה למעשה, קביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה הפטריארכיה נהגה בחוסר תום לב כשפרשה מהמשא ומתן, נשענת על הנחה שלפיה משעה שניתן לפטריארך "כתב הכרה" רשמי ובהנחה שניתן אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה, הרי שהפרטיכל חייב את הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה (ראו, למשל, פס' 147 ו-162 לפסק דינו). אלא שכמבואר לעיל, הפרטיכל אינו יכול לשמש בסיס לחיוב הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה - שהוא בבחינת עסקה במקרקעין - באשר הפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב.
- מעבר לכך, אמנם הפטריארכיה פרשה מהמשא ומתן בשלב מתקדם יחסית, באופן שנזקף לחובתה. עם זאת, נראה כי לא נסתרה בענייננו טענת הפטריארכיה, שלפיה פרישתה מהמשא ומתן נבעה משיקולים ענייניים, אשר נוגעים לנסיגת הגורם שעליו הסתמכה לצורך מימון הסכם הפשרה; כפי שמציין חברי, השופט גרוסקופף, טענה זו לא נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי. אמנם, בית המשפט המחוזי קבע כי הפטריארכיה אינה רשאית להיבנות בהקשר הנדון מהטענה האמורה, באשר "מימון תשלום הפשרה על-ידי צד שלישי לא הועמד כתנאי להתקשרות בהסכם הפשרה" (פס' 167 לפסק דינו). ברם, נראה כי אף קביעה זו של בית המשפט המחוזי נשענת על ההנחה, שלפיה הפטריארכיה הייתה מחויבת להתקשר בהסכם הפשרה, לנוכח הפרטיכל; כמובהר לעיל, אין מקום להנחה כזו.
- נוסף על האמור, אני סבורה שהתבוננות כוללת על נסיבות ענייננו מקשה אף היא לפסוק פיצויים בשל חוסר תום לב מצד הפטריארכיה בשל פרישתה מהמשא ומתן.
החובה לפעול בתום לב במשא ומתן קבועה כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים, אשר מוסיף וקובע כי הפרת חובה זו מזכה את הצד השני ב"פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן [...]". כידוע, סעיף זה נועד לפצות, בעיקרו של דבר, על פגיעה באינטרס ההסתמכות ("פיצויים שליליים"; וראו, למשל: ערעור אזרחי 2720/08 ז'אן נ' ליבמן, פס' 26 [נבו] (23.8.2012); שלו וצמח, בעמ' 127). לצד זאת, הפסיקה הכירה באפשרות לפסוק פיצויים מכוח סעיף זה בגין פגיעה באינטרס הציפייה ("פיצויי קיום" או "פיצויים חיוביים"), אך זאת במקרים חריגים בלבד (ערעור אזרחי 6370/00 קל בנין בערעור מיסים נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פס' 18 לפסק דינו של הנשיא א' ברק [נבו] (17.2.2002)).