במקרה הראשון דרישת החוק היא מהותית. ואם לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום. במקרה השני יכול שנוצר חיוב בדיבור-פה והשאלה תהא רק אם ניתן להוכיחו כדרכי ראיה אחרות, בגין הודאת הנתבע, או ראשית ראיה בכתב בצירוף עדים.
[...]
חושבני שלא יכול להיות ספק בכך, שדרישת הכתב באה מפאת חשיבות העיסקה, ולכן היא תנאי לקיום ההתחייבות" (שם, פס' 8).
- בבסיסה של אותה תכלית "הרתעתית", אשר מובילה לסיווג דרישת הכתב כמהותית, מונחת תפיסה שלפיה "הניסיון האנושי מלמד כי דברים שבכתב מבטאים יתר כובד ראש מדברים שבעל פה. דרישת הכתב מבטיחה את המתקשר מפני קלות הדעת והפזיזות העשויות להיות כרוכות בהבטחות הניתנות בעל פה. הכתב יוצר חזקת רצון והסכמה להתחייבות משפטית" (פרידמן וכהן, בעמ' 466; כן ראו והשוו: ערעור אזרחי 811/23 בן חיים נ' תשרי רהיטים בע"מ, פס' 20 [נבו] (17.3.2025)).
לעניין זה יודגש, כי לנוכח סעיף 6 לחוק המקרקעין, שלפיו "עסקה במקרקעין היא הקניָה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה", הלכה עמנו כי דרישת הכתב נוגעת להתחייבות בעל הזכות במקרקעין להקנותה לאחר, להבדיל מהתחייבות הקונה לרכוש את הזכות (ראו, למשל: ערעור אזרחי 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בערעור מיסים (בפירוק), פס' 9 [נבו] (8.4.1979); עניין אלנששיבי, פס' 10).
- אמנם, ניתן למצוא בפסיקה הד לגישה שלפיה לגבי דרישת הכתב, "אין המסמך חייב לגלם את ההתחייבות עצמה, אלא מספיק שהוא מעיד באופן ברור על קיומה" (עניין אלנששיבי, פס' 9 לפסק דינו של השופט בך). עם זאת, יודגש כי גם במקרים שבהם נכונה הייתה הפסיקה להכיר בתוקפו של מסמך, אשר אינו כולל את עצם התחייבותו של בעל הזכות במקרקעין להקנותה לאחר, מדובר היה בעיקרו של דבר במסמכים שנכתבו על-ידי בעל הזכות עצמו, שהעיד במסגרתם בבירור על קיומה של עסקה במקרקעין, באופן שמעיד ממילא על התחייבותו לעשייתה (כך, בעניין אלנששיבי, מדובר היה בייפוי כוח שעליו חתמה המוכרת, ובו ציינה במפורש כי מכרה את זכויותיה לרוכש, וכי היא מעוניינת ליתן תוקף למכירה הנ"ל; ב-ערעור אזרחי 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"מ ל(1) 800 (1976), מדובר היה בקבלה שהנפיקה המוכרת, ובה אישרה תשלום סכום שהתקבל מהרוכש עבור מכר מקרקעין שפרטיהם צוינו בקבלה, וכן צוין מחיר העסקה; כן ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 267-266 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)).
- לסיכום האמור עד כה; דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין היא מהותית-קונסטיטוטיבית, כך שמילויה הוא תנאי לתוקפה של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. הדבר נובע מתכליתה של דרישה זו, להבטיח כי בעל זכות במקרקעין לא יתחייב להקנותה לאחר אלא בכובד ראש, שמאפיין את מלאכת הכתיבה. ככלל, דרישת הכתב נוגעת לעצם התחייבותו של בעל הזכות. אמנם, הפסיקה הכירה בהקשר הנדון בתוקפם של מסמכים שלא גילמו במפורש את עצם ההתחייבות, אך מדובר היה במסמכים שנכתבו על-ידי בעל הזכות עצמו, שהעיד במסגרתם בבירור על קיום העסקה, באופן שמעיד ממילא על התחייבותו לעשייתה.
- אני סבורה כי יישום הלכות אלה על ענייננו מוליך, כאמור, למסקנה כי הפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב. לפיכך, בהיעדר התחייבות בכתב, אין קיום לפרטיכל. אבהיר את הדברים.
- הפרטיכל אינו מכיל התחייבות כתובה של הפטריארכיה לעשות עסקה במקרקעין, שהרי הפרטיכל אינו מסמך שנכתב על-ידי גורם מטעם הפטריארכיה, ואף לא נחתם על-ידי גורם כאמור. הפרטיכל הוא - בהגדרה - מסמך המתעד דברים שנאמרו בעל-פה בישיבה הנדונה, וחתומים עליו שלושה גורמים שאינם משתייכים לפטריארכיה (עו"ד יעקב וינרוט, השופט בדימוס אביגדור משאלי והשופט בדימוס דן ארבל); גורמים אלו נועדו לשמש אך עדים לדברים שנאמרו בעל-פה בפגישה, ותכלית חתימתם על הפרטיכל היא לאמת את תוכנו.
- אם כן, הלכה למעשה, מתן תוקף משפטי מחייב לפרטיכל, משמעותו אכיפת התחייבות שניתנה בעל-פה או בהתנהגות מטעם הפטריארכיה לעשיית עסקה במקרקעין; והדבר עולה במפורש אף מקביעותיו של בית המשפט המחוזי, שלפיהן, בין היתר, "ליבת העניין ומהותו במצג שהציג הפטריארך כלפי כולי עלמא - נציגי התובעת [הימנותא - י"ו] והשופטים שנקראו לשמש כעדים להסכמות הצדדים בעל-פה ובהתנהגותם" (פס' 146 לפסק דינו); וכי אין משמעות לכך שהפטריארך "לא הבין את משמעותה המשפטית של התחייבות בעל-פה בשיטת המשפט בישראל" (פס' 138, ההדגשה הוספה; אציין כי אף חברי, הנשיא עמית, מדגיש כי "טענתו המשתמעת של הפטריארך כי לא הבין את משמעותה המשפטית של התחייבות בעל פה במשפט הישראלי - אין בכוחה כדי לשלול גמירת דעת ולאיין את תוקפו של החוזה" (פס' 29 לחוות דעתו, ההדגשה הוספה)). בית המשפט המחוזי הוסיף והדגיש בעניין זה, כי "השופט ארבל העיד כי על-פי הבנתו וכפי שנקלט בחושיו מדובר במעמד חגיגי שתכליתו לעגן בעל-פה את הסכמות הצדדים והתחייבותם לפעול על-פי הפרטיכל" (פס' 144 לפסק דינו; ההדגשות הוספות).
- אין אפוא מנוס מן המסקנה כי הפרטיכל הוא, לכל היותר, ראייה לכך שהפטריארכיה התחייבה בעל-פה או בהתנהגות לעשות עסקה במקרקעין; הפרטיכל אינו כולל התחייבות כתובה של הפטריארכיה לעשות עסקה כאמור, ואף לא מסמך שבגדרו העידה הפטריארכיה עצמה על קיומה של עסקה.
ברם, כמבואר לעיל, דרישת הכתב איננה מבוססת על טעמים ראייתיים, אלא היא דרישה קונסטיטוטיבית שנועדה להבטיח כי התחייבות להקנות זכות במקרקעין תיעשה בכובד ראש, ולא מתוך חיפזון או קלות דעת, בשים לב למאפייני מלאכת הכתיבה דווקא, להבדיל מהתחייבות שבעל-פה. תכלית זו אינה מתקיימת בפרטיכל, וממילא אין בו כדי למלא את דרישת הכתב.
- אציין, כי האמור מקבל משנה תוקף, בהינתן שרעיון יצירת הפרטיכל נולד דווקא בשל העובדה כי הפטריארכיה לא הייתה מעוניינת להתחייב בכתב לעשות עסקה כאמור.
כך, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע, כי "הפטריארכיה הציגה לפני התובעת [הימנותא - י"ו], בזמן אמת, מצג של מניעות משפטית בחתימת ההסכם ובטענה כי אין בסמכותו של הפטריארך להתקשר עמה עד להכרת מדינת ישראל במעמדו כמייצג הפטריארכיה ועומד בראשה" (פס' 141 לפסק הדין; ההדגשה הוספה); וכי בעקבות מצג זה ביקשו קק"ל והימנותא "בדרך יצירתית להביא לחתימת ההסכם במסלול עוקף מניעות", באופן שהוביל ל"רעיון, החריג, לכנס טקס חגיגי על מנת להביע את גמירות דעתם [של הצדדים - י"ו] להתחייב בהסכם ולשכללו באמצעות חתימתם של שני שופטים בדימוס, אשר יהיו עדים לכבילת הצדדים בהסכם הפשרה אף ללא חתימתו" (שם, פס' 142). בית המשפט המחוזי קיבל בהקשר זה את עדותו של עו"ד חנני, שייצג את הימנותא במעמד הפגישה ואף הקריא את הפרטיכל בפני הנוכחים בה: "בסוף סוכם לפי הצעת עו"ד וינרוט לערוך ישיבה חגיגית לסכם הכל, לקרוא בקול רם, לזמן שני עדים [...] לתת לזה נופך חגיגי ויוצא דופן [...] הטקסיות תיתן ביטוי לאופי המחייב המסכם והמגובש סופית של הדברים. השופטים חתמו כעדים" (שם).