0תמ"א 38 ומתת רגולטורי
- בטרם אפנה לבחינה מעמיקה של הדין החל בענייננו, אבקש להאיר את הסוגיה הנדונה מנקודת מבט כלכלית-חברתית.
- התעשרותו של אזרח בעקבות שינוי בערכו של נכס מקרקעין המצוי בבעלותו יכולה לנבוע משני מקורות עיקריים: (1) תנודות המחירים בשוק הנדל"ן החופשי, אשר משקפות את שיוויי המשקל בין הביקוש להיצע; וכן (2) התעשרות שמקורה במעשה שלטוני יזום אשר מעלה את ערך המקרקעין על ידי שינוי ייעוד או הגדלת היקף הבניה המותר.
המלומדים גדעון פרחומובסקי ואברהם בל תיארו את ההטבות השלטוניות בתחום של תכנון ובניה כ"מתת רגולטורי" (regulatory giving), לאמור:
"Every time the government 'upzones' or changes a zoning ordinance to the benefit of certain property owners, it has executed a giving".
ראו:
Gideon Parchomovsky& Abraham Bell, Givings,
111 Yale L.J. 547, 550 (2001).
- התעשרות שמקורה במתת רגולטורי עשויה להצמיח חיוב בהיטל השבחה ("fair charge"), בעוד שהתעשרות שמקורה בשוק החופשי אינה מקימה חובת תשלום מסוג זה (אף שהיא עשויה להיות כרוכה בתשלום מס שבח במימוש הנכס, בהתאם לאמור בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין)). כאשר פעולות תכנוניות של הרשות מגדילות את ערך הקניין הפרטי, ככלל, מובן כי יש לחייב את הנישום לחלוק את התעשרותו עם הציבור באמצעות מנגנון המס, שכן פעולות אלה של הרשות נעשו לטובת הציבור כולו ולא לטובת פלוני או אלמוני שנכסיו מצויים במתחם התכנית. כפי שכבר נאמר: "ראוי כי בלעו של המתעשר יוצָא מפיו ויינתן - שמא נאמר: יוחזר - לציבור" (ראו: דיון נוסף אזרחי 3768/98 קריית בית הכרם בערעור מיסים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נו(5) 63 (2000) (להלן: דיון נוסף אזרחי בית הכרם)).
- לא כך הוא כאשר שיווי המשקל בין הביקושים להיצעים בשוק החופשי הוא זה שמעלה את ערך המקרקעין. במקרה כזה, בכפוף לחיובי מס שבח, אין הציבור רשאי לבוא אל בעל המקרקעין ולדרוש ממנו כי יחלוק עמו את התעשרותו. זאת, משתי סיבות. ראשית, הציבור - בפועלו באמצעות רשויות המדינה - לא עשה דבר כדי להשביח את המקרקעין, ועל כן אין לו שום חלק בהתעשרות. שנית, כאשר שוק הנדל"ן מוריד את ערכם של מקרקעין פרטיים, בעל המקרקעין אינו זכאי לבוא אל הציבור ולדרוש כי יחלוק עמו את הפסדו.
- כאמור, ענייננו נסוב על התעשרות אשר מקורה בעצם אישורה של תמ"א 38, מבלי שהוצא מכוחה היתר בניה. כלומר, הממשלה אישרה את תמ"א 38 ובכך הוסיפה למקרקעין עליהם חלה התכנית פוטנציאל תכנוני: אפשרות - בלתי ודאית - לקבלת תוספת זכויות בניה. רק כאשר הפוטנציאל התכנוני ממומש באמצעות קבלת היתר בניה, אזי מדובר במתת רגולטורי, אשר מצדיק, ברמה העקרונית, הטלת חיוב על בעל המקרקעין לחלוק עם הציבור את ההתעשרות שצמחה לו מכוח המתת. כאמור, רק אז מתגבש אירוע מס השבחה (ראו: עניין רון, בפסקאות 57-56) - זאת, כאמור, ברמה העקרונית בלבד ובכפוף לפטור מההיטל שהמחוקק העניק לבעל המקרקעין בסעיף 19 לתוספת על-מנת לעודד, בין היתר, חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה.
העלייה בערך הנכסים אשר מתרחשת כפועל יוצא מעצם אישורה של תמ"א 38, מבלי שהוצא מכוחה היתר בניה, אינה עולה אפוא כדי מתת רגולטורי. עליית ערך זאת היא תוצאה של כוחות השוק אשר מעלים את הביקוש לנכסים מסוג זה בשל הפוטנציאל התכנוני הגלום בהם; וכאמור, כאשר מדובר בהתעשרות שמקורה בשוק החופשי - אין הכרח לחלוק אותה עם הציבור.
- ועתה - לפרטי הדין הנוהג.
השפעת תמ"א 38 על "המצב הקודם" של המקרקעין
- כאמור, השאלה המשפטית המונחת לפתחנו היא כדלקמן: האם בהערכת שווי המקרקעין "במצב הקודם" יש לכלול את תרומתה של תמ"א 38 לשוויים, או שמא יש לנטרל את השפעתה ולחשב את שווי המקרקעין על-פי המצב התכנוני שקדם לאישורה של תמ"א 38?
ונזכור: עסקינן בתרומה לשווי המקרקעין אשר צמחה רק מעצם אישורה של תמ"א 38 בעטיו של הפוטנציאל התכנוני אשר גלום בה, מבלי שהוצא מכוחה היתר בניה.
- הבה נשוב לדוגמא אותה הצגתי בפתח דבריי, ונצמיד לעובדותיה ערכים מספריים:
הנישום הוא בעליו של בניין ישן ששוויו מיליון ש"ח (להלן: המצב המקורי). בשנת 2005 מאושרת על ידי ממשלת ישראל תמ"א 38 והיא חלה על הבניין. כזכור, מימוש הזכויות לתוספת בניה מכוח תמ"א 38 מותנה במתן היתר בניה על ידי הוועדה המקומית. על אף זכאותו לעשות כן, הנישום לא מגיש בקשה להיתר בניה ומן הסתם גם אינו פועל לחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה. בשלב זה, בעקבות החלת תמ"א 38 על המקרקעין ולמרות שלא הוצא מכוחה היתר בניה, מאמיר שווי הבניין לשני מיליון ש"ח (להלן: מצב הביניים). נניח כי עליית שווי זו של מיליון ש"ח נובעת באופן בלעדי מעצם אישורה של תמ"א 38. לאחר מכן, מתכננת ומאשרת הוועדה המקומית תכנית מפורטת אשר מעניקה זכויות בניה נוספות ביחס לבניין (להלן: התכנית המפורטת; ובהמשך אכנה תכנית מעין זו תכנית אחרת). בעקבות התכנית המפורטת מטפס לו שווי הבניין ומגיע לכדי שלושה מיליון ש"ח (להלן: המצב החדש). משעלה שווי המקרקעין בעקבות התכנית המפורטת, חל אירוע מס אשר גורר אחריו חיוב בהיטל השבחה בשיעור מחצית ההשבחה.
- בכדי לשום את ההשבחה ממנה ייגזר גובה ההיטל, יש להעריך את שווי הבניין "במצב הקודם" - ערב תחולתה של התכנית המפורטת - ולהשוות אותו לשווי הבניין "במצב החדש" - זה שאחרי אישור התכנית המפורטת. שווי הבניין במצב החדש הוא שלושה מיליון ש"ח. מהו אפוא "המצב הקודם" של הבניין? האם מדובר "במצב המקורי" ששוויו מיליון ש"ח, או שמא מדובר "במצב הביניים" ששוויו שני מיליון ש"ח? בהינתן תשובה לשאלה זו נדע את גובה ההשבחה: השבחה של שני מיליון ש"ח או של מיליון ש"ח בלבד.
- בנקודה זו ניטשה המחלוקת בין בעלי הדין.
על-פי גישה אחת - בחישוב היטל ההשבחה יש להתעלם מעליית השווי אשר נגרמה בעקבות תחולתה של תמ"א 38 על המקרקעין. לפיכך, בשומת "המצב הקודם" יש לנטרל עליית שווי זו ולהעריך את שווי המקרקעין בהתאם למצב המקורי (בדוגמה שלנו: מיליון ש"ח). גישה זו תיקרא גישת הנטרול.