תובענה ייצוגית (נצרת) 53201-10-20 מרי ניקול מאיר – שירותי בריאות כללית - חלק 5

ש:          אז את עושה את זה כבר במשמרת בוקר?

ת:          אני עושה את זה...  אני מזמינה במשמרת בוקר והציוד בד"כ מגיע אחרי 3, אז אני מפרקת מה שאני קיבלתי מהאספקה הסטרילית, שזה יכול להיות ציוד פדים, מרפדים, גרב לרגל וציוד קערות, מגשי רחצה, יש כל מיני מגנטיים...  אני צריכה כבר...

ש:          שאת מתחילה את משמרת הקצ"ת כבר הכול מוכן.

ת:          שאני מתחילה את המשמרת קצ"ת, לפעמים מבקשים ממני עוד משהו שאני צריכה...

ש:          זה חריג אם אחרי תחילת המשמרת הם מבקשים עוד משהו, נכון?

ת:          זה חריג אם...?

ש:          אם אחרי תחילת משמרת הקצ"ת חסר עוד משהו, נכון?

ת:          לא, זה לא חריג.

58. עדותה של גב' מרצ'נקו היתה עקבית וסדורה, ומצאנו אותה אמינה. מנגד, גב' פינקלשטיין אישרה כי אינה נוכחת בחדרי הניתוח בכל משמרות הקצ"ת, ולכן לא ניתן להסתמך על עדותה לפיה עובדות כוח-עזר לא מבצעות פעולה כלשהי מלבד ניקיון חדרי הניתוח.  זאת ועוד, למרות שבתחילת עדותה טענה גב' פינקלשטיין כי עובדות כוח-עזר אינן מבצעות כל פעולה מלבד ניקיון במשמרת קצ"ת, בהמשך החקירה היא אישרה בבירור כי גם אם הגדרת התפקיד של כוח-עזר בקצ"ת אינה כוללת מטלות מלבד ניקיון (הגדרה שכתובה בנהלים אך לא הוצגה בפנינו), הרי שבפועל העבודה שמבוצעת על ידן במשמרת קצ"ת יכולה לכלול גם פירוק עגלות של ציוד לחדרים: "אנחנו צוות, כשאנשים עובדים ביחד, אז זה נותן יד לזה וזה נותן יד לזה, כהגדרת תפקיד היא לא צריכה לעשות, אבל אנחנו חברים ואנחנו עוזרים אחד לשני".[43] גם בהמשך אישרה העדה כי חלוקת התפקידים בשטח אינה מובהקת וכי העובדים בחדרי הניתוח עוזרים זה לזה גם בביצוע מטלות שאינן שייכות להם מבחינה פורמלית וכי "מה שכתוב בהגדרת התפקיד זה לא תמיד מה שקורה בשטח".[44] יצוין כי עדותה של גב' פינקלשטיין בעניין זה לא היתה עקבית.  כך למשל, במסגרת החקירה החוזרת טענה כי "אף אחד לא עושה עבודה של אחרים, כשזה מוגדר לתפקיד שלהם",[45] אמירה שסותרת בבירור את דבריה שהובאו לעיל, ואף כאשר נשאלה לגבי טענתה כי הסניטר אחראי גם לשים חוסם עורקים על זרועו או רגלו של המטופל בחדר הניתוח, אישרה כי את התפקיד הזה יכולה לעשות גם אחות או רופא.[46] במילים אחרות, עובדים בצוות חדר הניתוח כן מבצעים מטלות שמצויות בהגדרת תפקידים של עובדים אחרים, לרבות סניטרים ועובדות כוח-עזר שחולקים לעיתים בארגון ציוד ותמיכה במטופלים המתעוררים מהרדמה.  דבר זה נכון ביחס למשמרת הרגילה וכן ביחס למשמרת קצ"ת.
59. אין לקבל את טענת המשיבה בסיכומיה כי אין צורך ממשי בהעסקת עובדת כוח-עזר במסגרת קצ"ת שכן עובדת כוח-עזר המבצעת את המשמרת הרגילה יכולה לנקות את הציוד של ניתוח קצ"ת. טענה זו נטענה ללא תימוכין, כגון הצגת נתונים לגבי עומס העבודה של העובדים במשמרת הרגילה והאם ניתן לשלב בזמן עבודתם גם את עבודת הקצ"ת, והטענה גם אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, שכן ככל ועבודת כוח-עזר אינה נדרשת בקצ"ת, ניתן היה לעשות שימוש בעלות השכר כדי לתגמל עובדים אחרים או עלויות אחרות של ניתוחי קצ"ת.  בעדותם של מר פקלר וד"ר הירשהורן כלל לא נטען כי העסקת עובדות כוח-עזר מיותרת בניתוחי קצ"ת אלא התרשמנו מדבריהם כי חלוקת התקציב נעשתה בהתאם לכוח האדם הדרוש הלכה למעשה לניתוחים אלו.  זאת ועוד, גם טענתה של המשיבה כי ללא סניטר לא ניתן לבצע ניתוח אינה מקובלת עלינו.  מהתצפית שהוצגה למדנו כי באחד הניתוחים טכנאי מכשור עבד כסניטר, ולא נטען כי היה טכנאי נוסף במעמד אותו הניתוח, כך שבפועל כאשר נמצא טכנאי מכשור בחדר הניתוח הוא לכאורה יכול לבצע את תפקידו של סניטר.  כלומר, תפקיד הסניטר אינו ייחודי באופן שעובד אחר מצוות חדר הניתוח אינו יכול לבצע את מטלותיו.

סיכום ביניים I

60. מכל האמור עד כה, מצאנו כי מדובר בשני תפקידים אשר לא דורשים כישורים מוקדמים והשכלה מוקדמת, בשני התפקידים קיים מאפיין מרכזי של מאמץ פיזי, ושניהם מתבצעים בסביבה עבודה אינטנסיבית ולחוצה. נושא ההכשרה לא הוברר דיו, ואף אם עבודת הסניטר דורשת מיומנויות מורכבות יותר, הסתבר מהראיות כי בפועל הוא אינו נדרש להפעיל אותן באופן תדיר וכי עיקר העבודה הוא בהעברת המטופלים בבטחה אל חדר הניתוח וממנו.  שני התפקידים גם כפופים לאחות האחראית על חדרי הניתוח ומצויים בתחתית המדרג המקצועי במחלקה.  נוכח כל המאפיינים האמורים שוכנענו כי קיימת אפשרות סבירה כי בתום הדיון בתובענה נקבע כי עבודות כוח-העזר והסניטר הינן עבודות שוות ערך.
61. לכל אלה יש להוסיף את העובדה כי שני התפקידים מסווגים באופן זהה מבחינה פורמלית כעבודת כוח-עזר במדרג השכר של ביה"ח, כך שסניטרים ועובדות כוח-עזר מקבלים שכר זהה בעד עבודתם השונה בשעות המשמרת הרגילה. מעדותו של מר פקלר עלה כי בי"ח כרמל הקצה תקנים לעובדי כוח-עזר על מנת לאייש את שני התפקידים, על אף השוני ביניהם, וכי ביה"ח לא ביקש לקבוע תקן נפרד עבור סניטרים.[47] כלומר, ביה"ח החליט לסווג את שני התפקידים תחת אותו תקן ואותו שכר, למרות שמדובר בתפקידים בעלי מאפיינים שונים, כך ששני התפקידים זוכים לשכר יסוד זהה ואף לתוספות שכר זהות.  לעניין זה חשיבות משעה שמצאנו כאמור כי עבודתם של עובדות כוח-עזר והסניטרים אינה שונה מהותית בניתוחי הקצ"ת, מבחינת תוכנה.
62. המשיבה טוענת כי העובדה שסניטרים ועובדות כוח-עזר מרוויחים שכר זהה אינה יכולה לבסס את המסקנה כי מדובר בעבודות שוות ערך. אכן, נקבע בערעור עבודה (ארצי) 114-09 קומברס בערעור מיסים - בן משה [פורסם בנבו] (27.1.10), "...לא מגובה השכר המשתלם לעובדים תיגזר השאלה האם מדובר ב"עבודה שוות ערך".  השאלה אם מדובר בעבודות שוות ערך לצורך חוק שכר שווה תיבחן לפי ניתוח ענייני ומעמיק של אופי העבודה".  במילים אחרות, שכר שווה לשתי קבוצות אינו מלמד בהכרח כי העובדים מבצעים עבודה שוות ערך.  אלא שיש להבין קביעה זו בהקשר של אותה פרשה, שם המעסיק ביקש להרחיב את קבוצת השוויון תוך הכללת מנהלים שהשתכרו שכר דומה לשכר העובדת כדי להראות כי בתוך הקבוצה המורחבת קיימת הצדקה לפער בהקצאת אופציות.  באותו מקרה בית הדין הארצי קבע כי "ניתוח עסקים המתבסס על השוואת נתוני שכר של העובדים הוא ניתוח שאיננו בוחן באופן מהותי את השאלה האם מדובר באותה עבודה או בעבודה שוות ערך.  ניתוח כזה איננו מתחשב בכישורים, במאמץ, במיומנות ובאחריות הנדרשים בכל אחד מן התפקידים".  אף אנו בדעה כי ניתוח העיסוקים אינו יכול להישען על אופן תשלום השכר בלבד או על עצם תשלום שכר זהה.  כפי שהראינו בהרחבה, מצאנו בסבירות הנחוצה כי שני התפקידים הינם בבחינת עבודה שוות ערך בשקלול כל המדדים המוזכרים בפרשת קומברס כמו גם בסעיף 3 לחוק, וחיזוק לכך יש למצוא בעובדה שגם ביה"ח סבר, בזמן אמת, כי יש לדרג את שני התפקידים באופן זהה בדירוגי השכר.  לו ביה"ח היה סבור כי קיים פער כה ניכר בין שני העיסוקים, כפי שהוא טוען כיום, היינו מצפות למצוא לכך ביטוי בשכר או בגמולים אחרים, או לכל הפחות שיח בעניין עם הוועדים המקומיים או עם ארגון העובדים היציג.
63. יש לזכור כי בסופו של יום מדובר ב"חלוקת העוגה", כלומר תקציב ניתוחי קצ"ת אותו מקבלים בתי החולים ממשרד הבריאות, ובשאלה האם חלחלו להחלטות הכלכליות שיקולים מגדריים, במודע או שלא במודע. כפי שמציינת השדולה בטיעוניה, וכפי שעולה מעדותם של ד"ר הירשהורן ומר פקלר, עובדות כוח-עזר וסניטרים מקבלים שכר שווה במסגרת שעות העבודה הרגילות, כאשר העבודה מוסדרת בהסכמים קיבוציים.  בתום המשמרת הרגילה, כשהשכר לא מעוגן בהסכמים קיבוציים אלא בהחלטות פנימיות של בתי החולים, עבודת הסניטרים שווה יותר מבחינה כלכלית מעבודתן של עובדות כוח-עזר, לשיטתם של הגורמים הרלוונטיים בבתי החולים, למרות שמצאנו כי גם בניתוחי קצ"ת על פניו מדובר בעבודה שוות ערך.  נציין עוד בהקשר זה כי בבי"ח בלינסון, סניטרים ועובדות כוח-עזר משתכרים שכר זהה או דומה בגין ניתוחי קצ"ת.  לטענת מר פקלר שיעורים אלו "נקבעו באופן היסטורי" ורק כעת הסתבר חוסר ההיגיון והסבירות בכך.[48] אנו סבורות אחרת וניתן דווקא להניח, כל עוד לא יוכח אחרת בהמשך, כי "באופן היסטורי" סבר ביה"ח כי מדובר בתרומה דומה למהלך הניתוח ולכן בחר לתגמל את שתי הקבוצות באופן דומה.  המשיבה בחרה בשלב זה שלא להציג ראיות או לזמן עדים בנוגע לבי"ח זה.
64. לחלק מן השאלות המתעוררות בנוגע לקביעת ערך התפקידים זה אין תשובה מלאה ומוחלטת בשלב זה, נוכח מורכבות ניתוח העיסוקים הנדרש לעניין משקלם של המאפיינים השונים של התפקידים. הצדדים בחרו עד כה לא להציג חוות דעת מטעמם כדי להציג ניתוח עיסוקים מלא התומך בטענותיהם.  ניתן להניח כי אם ימונה מומחה ניתוח עיסוקים בשלבים מתקדמים של ההליך, ניתן יהיה לחדד את התשתית העובדתית ואת המסקנות המתבקשות מכל הנתונים.  שקלנו האם יש למנות כבר בשלב זה מומחה ניתוח עיסוקים, אך לצורך מינוי כאמור יש להכריע במחלוקות השונות, כגון מה משך הזמן שנדרש לסניטר לבצע את עבודתו מול פרק הזמן הדרוש לניקיון חדרי ניתוח, האם נדרשת הכשרה כנטען על ידי המשיבה, האם סניטרים מבצעים עבודת טכנאי הרדמה במשמרת קצ"ת ובאיזו תדירות וכו'.  בשלב מקדמי זה הקביעות הינן לכאורה בלבד, וגם לא ניתן להסתמך על איסוף נתונים ותצפיות שיערוך המומחה בשלב זה נוכח המחלוקות בין הצדדים ביחס לשאלות המפורטות לעיל.  על כן, מינוי מומחה על בסיס קביעות לכאוריות בלבד מסרבל את ההליך ומנוגד למהותו.  נידרש לקבוע את התשתית העובדתית על בסיס הראיות שיובאו בפנינו במסגרת ההליך העיקרי, ולאחר מכן נשקול מינוי מומחה על מנת לנתח את משקל האלמנטים השונים בשני התפקידים.

פערים בשכר

65. משעה שמצאנו כי לכאורה סניטרים ועובדות כוח-עזר מבצעים עבודה שוות ערך, יש לבחון את שאלת הפערים בשכר. לטענת המבקשת, פערים אלו נעוצים בתגמול הנמוך שנקבע לעובדות כוח-עזר בגין כל ניתוח קצ"ת לעומת התגמול המשולם לסניטרים.  כפי שהוצג בפתח ההחלטה, אין חולק כי תעריף סניטר גבוה מתעריף כוח-עזר, ולכן כשעובדת כוח-עזר וסניטר ישובצו במשמרת קצ"ת לאותו ניתוח, בהכרח שכרו של הסניטר יהיה גבוה משכר העובדת.
66. המשיבה טוענת כי אף אם נקבע כי מדובר בתפקידים שווי ערך, אין פערי שכר, שכן אין להשוות את התגמול על בסיס סוג הניתוח אלא על פי משך הזמן שנדרש לסניטר לעבוד בכל ניתוח לעומת העובדת. במילים אחרות, טוענת המשיבה כי יש להשוות את השכר הממוצע לשעה או למשמרת ולא את התעריף לכל פעולה ("פר ניתוח") נוכח מתכונת העבודה השונה.  אין בידינו לקבל טענה זו, ונסביר:
67. המשיבה בחרה לשלם לעובדים בניתוחי קצ"ת שלא בחישוב שעתי אלא על פי סוג הניתוח. השיקולים שעמדו בבסיס החלטה זו לא הובהרו במלואם בשלב זה, אך התרשמנו כי קביעת התגמול נעשתה על בסיס כוח המיקוח של כל קבוצת עובדים.  שאלת משך העבודה, על פניו, לא עמדה על הפרק בשלב קבלת ההחלטות.  בעוד שבמשמרת הרגילה, התגמול נקבע על בסיס יחידת זמן (שעה), בניתוח קצ"ת התגמול נקבע על פי תפוקה (סוג ניתוח).  כדי לסטות ממנגנון קביעת התגמול כפי שיצרה המשיבה עצמה, נדרשים שיקולים כבדי משקל המצביעים על פער ברור בפרקי הזמן הנחוצים לסניטר מול עובדת כוח-עזר בגין כל ניתוח, כאשר נזכיר כי בשלב זה מצאנו במידת הסבירות הנדרשת כי מדובר בעבודות לכאורה שוות ערך ולא שוכנענו כי תפקיד הסניטר דורש השקעת זמן גדולה יותר במובהק מהשקעת הזמן של עובדת כוח-העזר.
68. טענת המשיבה בשלב זה נסמכת בעיקר על פערי הזמנים הנטענים על ידה. פערים אלו כאמור טרם הוכחו, ומנגד למדנו כי במהלך עבודתו של סניטר בכל ניתוח וניתוח, קיימים פרקי זמן לא זניחים בהם הוא אינו נדרש לכל מטלה.  במובן זה, מדד 'זמן העבודה' אינו בהכרח המדד הנכון להערכת התפקידים או פערי השכר.  זאת ועוד, על פניו מצב הדברים הוא כי נשים מנותבות לתפקיד עובדות כוח-עזר ואילו גברים לתפקיד של סניטרים, ולא ניתן להתעלם מכך כי נטען לגבי התפקיד "הנשי" כי הוא אורך 15 דקות בלבד לכל ניתוח ואילו התפקיד "הגברי" דורש זמן רב יותר של עד שעה וחצי-שעתיים; המשמעות היא כי אם במשמרת מתקיימים מספר ניתוחי קצ"ת, העובדת צריכה לבצע את כל המטלות הנדרשות למספר חדרי ניתוח כדי להשוות את שכרה לשכרו של סניטר שמשובץ לניתוח אחד בלבד, וניתן להניח כי אותו סניטר נמצא בהמתנה או הפסקה לפחות בחלק מזמן הניתוח, בעוד העובדת תנקה ברצף מספר חדרים.
69. לכל אלה יש להוסיף את העובדה כי בפועל קיימות משמרות לא מעטות אשר בהן מתקיים ניתוח אחד בלבד. במצב זה, אף ששני העובדים מצויים בביה"ח פרק זמן דומה וממתינים לסיומו של הניתוח כדי להעביר את החולה להתאוששות (סניטר) או לנקות את חדר הניתוח (עובדת כוח-עזר), הרי שהעובדת בהכרח תשתכר שכר נמוך משמעותית משכרו של הסניטר בגין אותו ניתוח.
70. המשיבה ערכה טבלה של נתוני העובדים במשמרות קצ"ת בחודשים 1-4/2021 כדי להראות ביחס לכל משמרת את הרכב העובדים (מספר הסניטרים ועובדות כוח-עזר), סוגי הניתוחים, זמן הורדת המטופל מחדר הניתוח והתעריף לכל ניתוח. לשיטתה של המשיבה, הנתונים מלמדים כי בחישוב לפי שעה או משמרת, עובדת כוח-עזר משתכרת יותר מסניטר.  המשיבה לא צירפה ראיות המלמדות על נכונות הנתונים (כגון ביחס למועד סיום ניתוחים או רישומי נוכחות מלאים), ומצאנו כי הנתונים חסרים, במיוחד מאחר והטבלה אינה מפרטת את זמני תחילת המשמרת וסיומה, אלא רק את השעה בה הסתיימו הניתוחים.  אף אם היינו מקבלות את הערכת המשיבה לגבי פרקי הזמן הנחוצים לעובדים לסיים את המטלות לאחר תום כל ניתוח, הרי שאין בפנינו נתון כלשהו לגבי מועד תחילת העבודה במשמרת קצ"ת, האם בתום משמרת הבוקר או שמא עד תחילת הניתוח הראשון היו פנויים העובדים למנוחה או הפסקה.  למשל, לפי הטבלה ביום 24.1.21 התקיימו 5 ניתוחי קצ"ת, אליהם שובצו שלושה סניטרים.  הסניטר ז.א.ת שובץ לניתוח אחד בלבד שנגמר בשעה 18:01 לפי הטבלה.  המשיבה אינה מציינת מתי התחיל אותו ניתוח, ולכן אין להניח כי משמרת קצ"ת עבור אותו סניטר החלה בשעה 15:00 דווקא.  נציין כי בחירת המשיבה להציג רק את שעת סיום הניתוחים ולא את תחילתם מעוררת תמיהה, מאחר ועל פניו מלוא הנתונים מצויים בידה וניתן היה להיעזר בהם כדי להבין את מהות התפקידים השונים.
71. כמו כן, בחינת הנתונים מעלה תהיות בנוגע לאמיתותם, ונציג מספר דוגמאות:

• ביום 3.1.21 נרשם בטבלה כי התקיימו שלושה ניתוחי כיס מרה, אליהם שובץ הסניטר מ.ג ועובדת כוח-עזר כ.י. עוד נרשם כי זמני הורדת החולים מחדרי הניתוח (כלומר המועד בו הסתיימו הניתוחים) הינם 16:22, 17:42 ו- 18:49.  לטענת המשיבה, נובע מנתונים אלו כי הסניטר והעובדת סיימו לעבוד כ-20 דקות וכ-15 דקות, בהתאמה, אחרי הניתוח האחרון שהסתיים בשעה 18:49.[49] אך מנתוני שעות סיום משמרת קצ"ת שערכה המשיבה בטבלה אחרת, עולה כי הסניטר והעובדת החתימו יציאה בשעה 18:29 ובשעה 17:25, בהתאמה.[50] נתונים אלו בבירור אינם תואמים, שכן לכאורה מרישומי הנוכחות עולה כי שני העובדים יצאו מהעבודה עוד טרם הניתוח האחרון המצוין בטבלה שערכה המשיבה.
• ביום 10.1.21 נרשם בטבלה שערכה המשיבה כי סניטר ל.נ. שובץ לשני ניתוחי כיס מרה, הראשון הסתיים בשעה 16:20 והשני בשעה 17:49, ולשני ניתוחים אלו שובצה עובדת כוח-עזר מ.ק.א.  מנגד, מעיון ברישומי הנוכחות עולה כי הסניטר החתים כרטיס יציאה בשעה 19:11 ואילו העובדת בשעה 16:39.  אם הניתוח השני הסתיים בשעה 17:49, כיצד העובדת סיימה את עבודתה כשעה לפני כן, כאשר לכל משמרת קצ"ת משובצת עובדת כוח-עזר אחת בלבד? זאת ועוד, אם הניתוח השני הסתיים בשעה 17:49, מה היו מטלותיו של הסניטר עד לשעה 19:11, כשלטענת המשיבה יש להעריך את סיום העבודה של סניטר במשמרת קצ"ת כ- 20 דקות לאחר תום הניתוח האחרון?
• בכל הנוגע ליום 11.1.21, נרשם בטבלה כי סניטר מ.ג שובץ לשני ניתוחי כיס מרה וזמן הורדת המנותח האחרון היה בשעה 17:27. מנגד, ברישומי שעות הנוכחות נרשם כי הסניטר החתים יציאה בשעה 17:02.  יתרה מכך, באותה משמרת נערך גם ניתוח לב, אליו שובץ הסניטר ז.א.ת והניתוח הסתיים בשעה 20:49.  ברישומי הנוכחות אין תיעוד לגבי עובד זה (על אך שלטענת המשיבה הרישומים מציגים את הסניטר שיצא אחרון מהמשמרת), ואילו לגבי עובדת כוח-עזר ג.א נרשם בטבלה כי היא שובצה לכל שלושת הניתוחים וברישומי הנוכחות תועדה החתמת כרטיס ביציאה בשעה 16:47.
• מר פקלר התייחס בתצהירו לתאריך 24.1.21 כדי להראות כי שכרה של עובדת כוח-עזר כ.י היה גבוה יותר משכרם של הסניטרים ביחס לאותה משמרת, לפי חישוב שעתי. לטענת מר פקלר, העובדת סיימה לעבוד בשעה 18:16, רבע שעה לאחר הניתוח האחרון שהסתיים בשעה 18:01.  אלא שלפי רישומי הנוכחות, העובדת החתימה כרטיס באותו היום בשעה 17:06.  כמו כן, באותה משמרת שובצו שלושה סניטרים לפי הטבלה, אך הוצגו רישומי נוכחות רק ביחס לאחד מהם, ב.מ, אשר החתים כרטיס בשעה 18:22, אף שלטענת המשיבה הניתוח האחרון בו שובץ הסתיים בשעה 17:47.
• דוגמאות אלו מלמדות על חוסר התאמה ברור בין הנתונים המוצגים בטבלה שהכינה המשיבה לעניין זמני הניתוחים לבין רישומי הנוכחות של העובדים, ולכן לא ניתן להסתמך על הנתונים או המסקנות שמסיקה המשיבה מהם. ניתן לאתר דוגמאות דומות רבות ונסתפק בתאריכים הבאים: 14.2.21; 28.2.21; 22.3.21; 19.4.21.  המשיבה טענה בסיכומיה כי חוסר ההתאמה מלמד כי המבקשת שובצה לניתוחים בגינם קיבלה תשלום אך לא נכחה בפועל, אלא שמסקנה זו היתה אמורה לחול גם על סניטרים שלכאורה שובצו לניתוחים אך לא נכחו על פי אותו היגיון בביה"ח, כשלא מוסבר מי מילא את תפקידם.  כך למשל, ביום 31.3.21 הסניטר מ.ג.  החתים לכאורה יציאה בשעה 17:47 אך היה משובץ לניתוח שהסתיים לטענת המשיבה בשעה 19:20.

72. מעבר לכך, חישוב השכר הממוצע שעורכת המשיבה אינו יכול להתקבל, הואיל ועולה מתצהירו של מר פקלר כי החישוב מבוסס על הנחה כי יש לחשב את מלוא שעות המשמרת, מהשעה 15:00 ועד לאחר הניתוח האחרון. הנחה זו אינה נכונה בהכרח, שכן כאמור לא הוצגו כל נתונים המלמדים כי ניתוחי קצ"ת החלו בשעה 15:00 או כי כל העובדים באותה משמרת שובצו לניתוחים שהחלו בשעה 15:00, במיוחד לאור העובדה כי לרוב ישנם מספר סניטרים במשמרת קצ"ת.  במילים אחרות, הואיל והזמן המצטבר של כל ניתוחי קצ"ת אינו בהכרח זמן עבודה בפועל של כל סניטר או עובדת כוח-עזר, חישובו של מר פקלר לא יכול להתקבל.  נדגים את הקושי בחישוב שערכה המשיבה באמצעות הדוגמה הבאה: מר פקלר טוען כי ביום 14.3.21 המבקשת סיימה את המשמרת בשעה 20:58 לאחר ששובצה לתשעה ניתוחים שונים.  נטען כי המבקשת היתה במשמרת 5:58 שעות, השתכרה סך כולל של 661 ₪ ולכן שכרה לשעה בממוצע היה 110.5 ₪.  מנגד, נטען כי הסניטר ז.א.ת סיים את המשמרת ב- 21:03 ולכן היה במשמרת 6:03 דקות וקיבל תשלום כולל בסך 465 ₪, כלומר 76.6 ₪ לשעה בממוצע.  אלא שאין כל נתון המלמד כי הניתוח הראשון בו השתתף ז.א.ת באותו היום החל בשעה 15:00 אלא נרשם רק כי הניתוח הראשון הסתיים בשעה 17:09 (הסניטר השתתף בשני ניתוחים באותה משמרת).  נוכח הפער המשמעותי בכמות הניתוחים של שני העובדים, ובהעדר נתונים לגבי מועד תחילת כל ניתוח, החישוב של המשיבה לאותו מועד אינו יכול להתקבל.  עוד נציין כי בטבלה המרכזת את שעות היציאה ממשמרות קצ"ת, שמו של ז.א.ת כלל אינו מופיע - כאשר המשיבה טוענת כי הטבלה משקפת את המועד בו יצא הסניטר האחרון מהמשמרת, והיא מציינת לגבי אותו מועד רק את הסניטר ב.מ שסיים לטענתה בשעה 18:55.
73. זאת ועוד, המשיבה טוענת כי לרוב הסניטרים מסיימים לעבוד אחרי עובדות כוח-עזר. המשיבה ערכה לצורך כך טבלה המרכזת את שעת החתמת כרטיס ביציאה לחודשים 1-4/2021.  אלא שמבדיקה אקראית עולה כי גם בטבלה זו נפלו טעויות.  כך למשל, לגבי 24.2.21, נרשם כי העובדת סיימה בשעה 19:02 לעומת הסניטר שסיים בשעה 20:56 (כלומר 114 דקות אחריה),[51] אך מטבלת הניתוחים עולה כי באותו יום העובדת שובצה לניתוחים שהסתיימו בשעות 20:21, 20:44, ו-20:29.[52]
74. על יסוד כל האמור לעיל, חישובי המשיבה והאומדן שנערך על ידה לשכר ממוצע לשעה או למשמרת אינם יכולים בשלב זה להתקבל. מעבר לכך נציין כי מטענות המשיבה עצמה עולה כי הניסיון לאמוד את פרק הזמן הדרוש לסניטר בכל סוג של ניתוח אינו ישים בהכרח, נוכח סיבוכים שמתרחשים לעיתים במהלך ניתוח (כפי שעולה מהתצפית השניה שתוארה לעיל) או נוכח השוני הטבעי בקצב הניתוחים.  על כן, בשלב בו אנו מצויים כעת, שוכנענו כי קיימים פערים בתגמול המשולם בגין ניתוחי קצ"ת לעובדות כוח-עזר ולסניטרים.  אין בכך כדי לשלול את האפשרות כי בהמשך ההליכים ולאחר בירור המחלוקות העובדתיות לעניין זמן העבודה, ניתן יהיה לקבוע מכנה משותף ולבחון את השכר הממוצע ליחידת זמן.  אולם, המשיבה לא הוכיחה ברמת ההוכחה הנדרשת בשלב הנוכחי את טענותיה בהקשר זה, ואף לא שוכנענו כי יש להמיר את שיטת התגמול מחישוב על פי תפוקה ("פר ניתוח") לחישוב שעתי, שכן מהראיות עולה כי גם בתי החולים עצמם סברו כי יש לקבוע את התגמול על בסיס סוג הניתוחים ולא על בסיס משך זמן הפעולה.

קיומן של הצדקות לפערי השכר

75. משעה שקבענו כי לכאורה מדובר בעבודות שוות ערך וכי קיימים פערים בתגמול, עובר הנטל אל המשיבה לשכנע, ולו לכאורה, כי ניתן ליישם את הוראת סעיף 6 לחוק שכר שווה, שעניינו בנסיבות בהן מוצדק לשלם שכר שונה עבור עבודה שוות ערך: ")א) אין בהוראות סעיף 2 כדי למנוע הפרש בשכר או בגמול אחר המתחייב מאופיה או ממהותה של העבודה הנדונה ובכלל זה תפוקת העבודה, איכות העבודה, הוותק בעבודה, ההכשרה או ההשכלה, או מיקומו הגיאוגרפי של מקום העבודה, והכל כשאין בכך משום אפליה מטעמי מין."
76. לעניין הוראה זו טוענת המשיבה כי אופייה של עבודת הסניטר, לרבות אופן ביצוע העבודה וההבדל בין שעות העבודה המבוצעות על ידי הסניטרים מצדיקים את התשלום הגבוה יותר של השכר בגין כל ניתוח קצ"ת. כפי שפורט בהרחבה לעיל, אין בידינו לקבל טענות אלו בשלב זה.  מעבר לכך, בעניין עיריית ירושלים נקבע כי על המעסיק להראות לא רק כי מתקיים שיקול לגיטימי אלא גם שהפער בשכר "מתחייב" לאורו, כלומר כי הוא בעל משמעות רלוונטית להצדקת הפער בשכר וכי קיימת מידתיות בין הפער בשכר לבין אותו שיקול (לעניין סבירות הפער בשכר ראו גם ערעור בחירות (באר שבע) 1576-99 סימי נידם - ראלי חשמל ואלקטרוניקה בערעור מיסים [פורסם בנבו] (5.11.03)).  לאור קביעות אלו, נציין כי גם אם היה מוכח פער בזמן העבודה הנדרש לביצוע שני התפקידים, או היינו משתכנעות כי המאמץ והמיומנות הנדרשים לתפקיד סניטר גדולים יותר מאשר מתפקיד עובדת כוח-עזר, הרי שהפער בתגמול על פניו אינו מידתי.  כפי שעולה מטבלת התגמולים, סניטר מקבל בניתוחים מסוימים פי שניים או אף פי שלושה מהתגמול המשולם לעובדת כוח-עזר.  הראיות שהובאו בפנינו לא מלמדות כי פער זה הינו סביר או מידתי, אף בהינתן הפער במאמץ ובמיומנות לו טוענת המשיבה.

עילת תביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה

77. סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות אוסר על מעסיק להפלות בין עובדיו בשל מינם, וזאת ביחס לקביעת תנאי עבודתם. טענתה של המשיבה כי חוק זה יכול להקים עילת תביעה רק כאשר מדובר בעבודה שווה ולא כאשר מדובר בעבודה שוות ערך, אינה מתבקשת מלשונו של הסעיף.  סעיף 2(ג) לחוק מוסיף כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".  בפרשת נמל אשדוד דן בית הדין הארצי בנטלי ההוכחה ביחס לחוק שוויון הזדמנויות לעומת חוק שכר שווה: "במקרים מסוימים הוכחת עילת התביעה לפי חוק שכר שווה עומדת ברף הראייתי הנדרש לשם העברת נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות אל כתפי המעסיק.  הדברים אמורים מקום שבו הוכיחה עובדת כי עובד באותה עבודה אצל אותו מעסיק ובאותו מקום עבודה מקבל שכר גבוה משלה, ומשלא עלה בידי המעסיק להצביע על הצדקה עניינית לפער זה המתחייב מאופי העבודה או ממהותה (בהתאם לסעיף 6 לחוק שכר שווה), הרי שלכאורה ההנחה לפיה מקורו של פער זה הוא במינה של העובדת היא מסקנה מתבקשת.  קביעה זו משמעותה היא, כי בנסיבות מסוימות, די יהיה בהוכחת קיומו של פער משמעותי בשכר בין עובדת לעובד, כדי להעביר את נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון ההזדמנויות אל כתפי המעסיק.  במקרה כזה יהיה על המעסיק להוכיח כי לא לקח בחשבון את מין העובדת בין יתר השיקולים שהובילו להיווצרותם של פערי השכר, או כי ההבחנה שהנהיג מתחייבת מאופיו ומהותו של התפקיד בהתאם לסעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות".
78. במקרה דנן, טוענת המשיבה כי מתכונת התגמול מתחייבת מאופייה ומהותה של העבודה בקצ"ת ובשל השוני הרלוונטי בין שני התפקידים. כפי שהסברנו לעיל, אין לקבל בשלב זה את טענותיה של המשיבה בנוגע להבדלים מהותיים בין שני התפקידים, ודאי לא כאלה המצדיקים לשלם לעובדות מחצית מהתגמול ששולם לסניטר בניתוחים מסוימים כפי שהובא לעיל.  מעבר לכך, כפי שעולה מהראיות, לא ניתן לשלול כי אופן קביעת התגמול היה נעוץ בין היתר בזהותה של הקבוצה עמה ניהל ביה"ח מו"מ, תחילה עם הסניטרים (הגברים) ואחר כך עם עובדות כוח עזר (הנשים).  הנטל לשכנע כי התשלום השונה מתחייב ממהותם של התפקידים מוטל כאמור על המשיבה, ובשלב מקדמי זה של ההליך, היא לא עמדה בו במידה המספקת כדי לשלול את עילת התביעה מגדריה של התובענה הייצוגית.

סיכום ביניים II

79. בהתאם לרמת ההוכחה הנדרשת לאישור בקשה להגשת תובענה ייצוגית בטענת הפליה ביחסי עבודה, שוכנענו כי קיימת אפשרות סבירה שהמבקשת תוכיח כי עבודתה ועבודתם של סניטרים הינם עבודות שוות ערך וכי קיימים פער בתגמול המשולם לעובדות לעומת הסניטרים, שלא ניתן בשלב זה להצדיקו מבחינה עניינית. על כן, הוכח כי למבקשת עילת תביעה אישית הן ביחס לחוק שכר שווה והן ביחס לחוק שוויון הזדמנויות.
80. המבקשת ציינה בבקשה שלוש עילות תביעה כלליות נוספות: הפרת חובה חקוקה, הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. מלבד אזכור עילות-סל אלו בבקשה, אין בסיכומיה של המבקשת דיון כלשהו בעילות או הסבר מדוע מתקיימים רכיביהן.  המבקשת גם אינה מציינת כי הסעדים נתבעים מכוח עילות אלו, להבדיל מהסעד המבוקש מכוח חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות.  לכן, לא מצאנו כי יש מקום לאשר את התובענה הייצוגית ביחס לעילות כלליות אלו.  בשולי הדברים נציין גם כי ביחס לעשיית עושר ולא במשפט, הרי שהמשיבה לא הכניסה לכיסה כספים כלשהם על חשבונה של המבקשת או של חברות הקבוצה, שכן על פניו כל תקציב הקצ"ת חולק בין עובדיה השונים של המשיבה.
81. נעבור כעת לבחון את שאר התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית.

שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה

82. הדיון בחלק הקודם מלמד כי בתוך בי"ח כרמל עצמו קיימת עילה קבוצתית, שכן כל העובדים בשני התפקידים הנדונים בביה"ח מבצעים את עבודתם במתכונת דומה. לא נטען על ידי המשיבה כי קיימת שונות בהגדרת התפקיד וביצועו בקרב קבוצת עובדות כוח-עזר ובקרב קבוצת הסניטרים בתוך בי"ח כרמל (מלבד הטענה כי משך הפעולה משתנה בהתאם לסוג הניתוח), ולכן מתקיימת עילה קבוצתית ביחס לכל הסניטרים וכל עובדות כוח-העזר בבי"ח כרמל.  באופן דומה, לא נטען וגם לא הוכח כי קיימת שונות בקרב הקבוצה בבית חולים אחר, ולכן בכל בי"ח בו קיימים פערי שכר בתגמול ניתוחי קצ"ת בין עובדות כוח-עזר לבין סניטרים, קיימת שאלה מהותית משותפת האם פערים אלו מהווים הפליה בשכר בין עבודות שוות ערך.
83. לטענת המשיבה לא קיימות שאלות מהותיות משותפות לכל חברי הקבוצה באופן רוחבי, כלומר לכלל עובדות כוח-עזר בבתי החולים המבצעים ניתוחי קצ"ת, נוכח השונות הרבה בין העובדים בבתי החולים השונים מבחינת תכולת העבודה, היקף העבודה והתגמול המשולם. אין לקבל טענה זו בשל שני טעמים:
84. ראשית, בכל הנוגע לשוני במתכונת העבודה ותוכנה, טרם הובאו ראיות מספקות בנוגע לכל בתי החולים המקיימים ניתוח קצ"ת. כל המידע בהקשר זה נתון בידי המשיבה, אך היא בחרה שלא להציג, ולו באופן חלקי, מסמכים מפורטים לגבי המתרחש בבתי חולים אחרים, למעט בי"ח כרמל והעמק.  הטענות שנטענו בהקשר זה בתצהירו של מר פקלר הינן כלליות ואינן נתמכות בראיות כלשהן.  זאת ועוד, לפי הנתונים שמציגה המשיבה בשלב זה, במרבית בתי החולים שמבצעים ניתוחי קצ"ת, עובדות כוח-עזר מקבלות סכום נמוך משמעותית בגין כל סוג ניתוח לעומת הסניטרים.  כלומר, הבחירה להקצות פחות משאבים לקבוצה זו אחידה ברוב בתי החולים, כך שאין מדובר בהתנהלות נקודתית בבית חולים זה או אחר.  מעבר לכך, התפקידים עצמם דומים בכל בתי החולים, מבחינת עיקר המטלות המבוצעות על ידי הסניטרים ועובדות כוח-העזר.
85. שנית, כפי שעולה מהעדויות, אכן כל בי"ח פועל כיחידה עצמאית לעניין חלוקת התקציב הנוגע לניתוח קצ"ת. יחד עם זאת, קיימים קווי דמיון ברורים בהתנהלות בתי החולים.  ד"ר הירשהורן אישר בעדותו כי בתי החולים מקבלים תקציב אחיד לכל סוג של ניתוח,[53] אותו יש לחלק בין אנשי הצוות המשתתפים בניתוח: רופאים מנתחים, רופאים מרדימים, אחיות, טכנאים, סניטרים ועובדות כוח עזר.  חלק מהתקציב מיועד גם להוצאות נוספות, אך ד"ר הירשהורן אישר כי בתוך התקציב הכללי שניתן בגין כל ניתוח וניתוח, החלק המיועד למשכורות אחיד בכל בתי החולים.[54] כלומר, כל בתי החולים נדרשים להתמודד עם ההחלטה מהו החלק בתקציב קצ"ת אשר יש לייעדו לעובדות כוח-עזר בהשוואה לעובדים אחרים.  אכן, ההחלטה בסופו של יום אינה זהה, ואין מחלוקת כי התעריף המשולם לעובדות כוח-עזר שונה בין בתי החולים, אולם עדיין מתקיים הליך קבלת החלטות דומה בכל בתי החולים.
86. עוד טוענת המשיבה כי אין שאלות מהותיות משותפות שכן הזכויות הנטענות אינן זכויות יסודיות. אין לקבל טענה זו.  הזכות לשכר שאינו מושפע מהפליה מגדרית הינה זכות בסיסית הנעוצה בעיקרון השוויון, אשר מושרש היטב בשיטת המשפט שלנו ועליו נכתבו מילים רבות וראויות.  בוודאי שאין לומר כי הזכות לשוויון אינה זכות יסודית, כזכות לפנסיה, כפי שמנסחת זאת המשיבה בסיכומיה.
87. מוסיפה וטוענת המשיבה כי עילת התביעה לפי חוק שכר שווה קמה ביחס לפערי שכר אצל אותו מעסיק באותו מקום עבודה, כהגדרת סעיף 2 לחוק. על יסוד האמור בפרשת הוםסנטר טוענת המשיבה כי הואיל ובי"ח כרמל נפרד גאוגרפית משאר בתי החולים והוא מקיים מדיניות תגמול נפרדת ושונה, מקום העבודה לצורך תביעתה של המבקשת הוא בי"ח כרמל בלבד, ולא ניתן לנהל תובענה ייצוגית מכוח חוק שכר שווה ביחס לבתי חולים נוספים.  אין בידינו לקבל טענה זו.  אכן, בפרשת הוםסנטר נקבע כי יש לבחון את המחלוקת בגדריו של הסניף בו הועסקה העובדת, שכן תנאי השכר היו כפופים למדיניות של מנהל הסניף המקומי.  עם זאת, אף אם בחינת פערי השכר נעשית בתחומי כל בית חולים בנפרד (שכן המבקשת אינה טוענת להשוואת שכר מול עובדים בבית חולים אחר), אין בכך כדי ללמד כי לא ניתן לנהל תובענה ייצוגית ביחס למנגוני שכר דומים (אף אם לא זהים) באתרים שונים של אותו מעסיק, במיוחד כשקיימים כאמור קווי דמיון באשר לאופן הפעלת שיקול הדעת בין בתי החולים לכאורה.  בפרשת הוםסנטר קבעה השופטת (כתוארה אז) וירט לבנה כי ניתן לפרש, במקרים מתאימים, את המונח "אותו מקום עבודה" בהקשר תעשייתי-מפעלי, לרבות בחינה על פני מספר אתרים שונים, וכן כי "פרשנות זו תהא אפשרית בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ובהתחשב במציאות בה נוהג מעסיק לנהל את עסקו.  אז יש ונגיע למסקנה, כי פירוש נכון וצודק יותר למונח "אותו מקום עבודה" הוא באותו הקשר תעשייתי-מפעלי." נציין בהקשר זה גם את דבריו של השופט (בדימוס) צור באותה פשרה, אשר נאמרו בהערת אגב אך משקפים תפיסה רחבה לגבי הבנת היקף הקבוצה והיקף אחריותו של מעסיק למדיניות השכר בכל מרחב פעילותו: "הנטייה צריכה להיות, במקרים המתאימים, הרחבת מושג "מקום העבודה" אצל אותו מעסיק אף מעבר לאתר עבודה מסוים.  עקרון השוויון ומושכלות ראשונים ביחסי עבודה מחייבים קביעת שכר שווה לעבודה שווה אצל אותו מעסיק ומתירים סטיה מכלל זה רק מקום שקיימת לכך הצדקה עניינית.  טוב יעשה מעסיק מסודר, נבון ונאור אם יקבע לעצמו מראש אמות מידה לשכר ותנאי עבודה של עובדיו בכל מרחבי פעילותו.  סטנדרטים ענייניים וסבירים הנקבעים על בסיס עקרונות של שוויון - כמו גם הקפדה על מידתיות מתאימה בין רמות שכר שונות - הם המפתח ליחסי עבודה הוגנים ולשקט תעשייתי במקום העבודה".

האם התובענה הייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקות?

88. המשיבה טוענת חמש טענות בנוגע לאופן ניהול ההליך: השונות בין בתי החולים ובין סוגי הניתוחים בכל בית חולים תחייב בדיקה מורכבת; אישור הבקשה עלול לפגוע בחברי הקבוצה; התביעה הינה בשיעור ניכר ומדובר בקבוצה קטנה מאוד ומוגדרת; קיימות הסכמות קיבוציות בנושא קצ"ת; והעדר פנייה מוקדמת. נדון בטענות על פי סדרן.

מורכבות ההליך

89. המשיבה טוענת כי קבוצת עובדות כוח-עזר אינה הומוגנית בין בתי החולים וכי בירור התובענה ידרוש בחינה עובדתית פרטנית, מורכבת וממושכת, ביחס לכל עובדת בנפרד וביחס לכל בית חולים בנפרד, לרבות בירור היקף שעות העבודה ומהות העבודה ביחס לכל סוג ניתוח וניתוח, הן לגבי עובדות כוח-עזר והן לגבי הסניטרים. לשיטת המשיבה, בחינה מורכבת זו נדרשת לא רק לגבי קביעת הסעד אלא גם לגבי הקביעה האם מדובר בעבודה שוות ערך - תוך בחינת סוגי ניתוחים שונים, חישוב זמן העבודה, בחינת מהות העבודה ופערי השכר.
90. אכן, יתכן ובסופו של יום ייקבע כי ישנם סוגי ניתוחים הדורשים מיומנות מיוחדת או השקעת זמן נוסף מצד הסניטרים, המלמדים על עבודה שאינה עבודה שוות ערך, או על קיומה של הצדקה לפערי השכר המשולם לאותו ניתוח. אולם, לא בהכרח קביעות אלו יחולו לגבי כל סוגי הניתוחים באופן גורף.  ניתן גם להניח כי בירור התובענה יהיה סבוך ויהיה כרוך בהשקעת משאבים לא מעטים.  אלא שאין בכך כדי לשלול את אישור הבקשה.  כפי שנפסק לאחרונה בתיק בית דין גבוה לצדק קסטרו, "מידת ההומוגניות של חברי הקבוצה עשויה להיות שיקול רלוונטי בבוא בית המשפט לבחון אם הליך מסוים מתאים להתברר כתובענה ייצוגית.  עם זאת, הדגש בעניין זה הוא על שונות בין חברי הקבוצה המשליכה על קיומה של עילת תביעה ועל עצם זכותו של כל חבר לקבלת סעד.  זאת, להבדיל משונות המתמקדת בשלילת האפשרות להעריך את הנזק האינדיבידואלי שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה או לפסוק פיצוי בגינו".  במקרה דנן, כפי שהוסבר לעיל, קיימים קווי דמיון בין אופן העסקת עובדי כוח-עזר בבתי החולים, ואף אם אין מדובר בקבוצה הומוגנית, אין בשונות כדי ללמד כי עילת התביעה אינה מתקיימת ביחס לכל אותם עובדים.  אין גם לקבל את טענת המשיבה בשלב זה כי קיים שוני מהותי ביחס לעבודת הסניטרים בכל סוגי הניתוחים, ואין זה מן הנמנע כי ייקבע כי השוני במהות העבודה ביחס לניתוח זה או אחר אינו משנה את משקל התפקיד בכללותו או ביחס לניתוח מסוים.  נזכיר גם את פרשת באג, שם העובדים הועסקו בתפקידים שונים ובהיקפי משרה שונים, וכן התקיימו מאפיינים שונים בין סניפיה של המעסיקה, ובית הדין הארצי לא מצא כי יש בכך כדי לשלול את אישור התובענה כיצוגית.  אכן, בפסיקה נדונו עד כה מצבים בהם דובר בשוני בין העובדים בהיקף משרה, תקופת עבודה ושיעור השכר (כך למשל בערעור עבודה (ארצי) 246-09 תורג'מן - שחק אבטחה ושירותי משרד בע"מ, [פורסם בנבו], 27.12.09), אך לדעתנו אין הבדל מהותי בין עניינים אלו לבין השונות בין סוגי הניתוחים השונים שבוצעו במשמרות קצ"ת בשלב הדיוני בו אנו נמצאים.
91. מעבר לכך, כנגד מורכבות ההליך הייחודי שלפנינו עומדת החשיבות התקדימית של בירור טענת ההפליה בשכר באופן רוחבי החוצה את קבוצות המיקוח. בפרשת קידר נכתבו הדברים הבאים: "חוק שכר שווה נחקק מתוך מטרה לשרש את אפלייתן המבנית וההיסטורית של נשים כפי שהוכרה על ידי המחוקק, על ידי השוואת שכרן לשכר של גבר המבצע עבודה שווה, שווה בעיקרה או שוות-ערך.  תפיסת השוויון העומדת בבסיסו של החוק היא תפיסה מתקדמת שאינה מסתפקת בתיקון הפליות אינדיבידואליות, אלא נועדה לבצע תיקון עמוק יותר שיורד לשורשם של הדפוסים המפלים בעולם התעסוקה.  רוח החוק ועומק תכליתו מאירים את הוראותיו כחלק מחזון רחב יותר של שוויון בין גברים לנשים - אשר בוחן לא רק את הפרטים ברמת ה"מיקרו", אלא את קבוצת הנשים ומצבה לעומת קבוצת הגברים, ברמת ה"מאקרו".  החוק נועד לנסות ולהתגבר על ההפליה בין גברים לנשים בשוק העבודה גם כאשר היא נעשית בצורה סמויה, נסתרת ועקיפה, וגם כאשר היא מבוססת על פרקטיקות, תבניות ודפוסי חשיבה מושרשים ומקובלים." במובן זה, התובענה הייצוגית מאפשרת על אף חסרונותיה בחינה רוחבית של פרקטיקות ודפוסי חשיבה אודות דירוגי שכר, בפרט כאשר מדובר במגזר הציבורי ובמקום עבודה החולש על מספר יחידות תעסוקתיות.  שיקול זה גובר לשיטתנו על מורכבות הסוגיה העקרונית שעומדת בבסיס תיק זה וכן על מורכבות הפן הדיוני המתואר על ידי המשיבה (ראו גם ערעור עבודה (ארצי) 16621-02-17 ספרנסקי - נתן - המרכז הישראלי לרפואה סיעודית בערעור מיסים [פורסם בנבו] (12.02.2019)).  נזכיר גם כי בנוסחו כיום, חוק שכר שווה אינו כולל מנגנון מפורש להשוואת פערי שכר בין קבוצות עובדים.  החוק מדבר בלשון של תביעה פרטנית בגין פער שכר בין עובדת מסוימת לבין עובד מסוים אחר.  למודל זה חסרונות ברורים, לרבות הקושי העומד בפני העובדת להוכיח דפוסי הפליה וצמצום נקודת המבט לסכסוך האישי חלף בחינה לעומק של דפוסי הפליה בשוק העבודה.  במובן זה, התובענה הייצוגית יכולה להגשים את עקרונות היסוד העומדים בבסיס שני החוקים - חוק תובענות ייצוגיות וחוק שכר שווה - באמצעות הסתכלות רוחבית על מדיניות השכר בבתי החולים, על מנת למגר, ככל שתוכח התביעה, דפוס הפליה הנסתר מן העין.  גם המחוקק הביע את דעתו, בעצם הכללת חוק שכר שווה בתוספת לחוק תובענות ייצוגיות, כי יש מקום במקרים המתאימים לאשר תביעות ייצוגיות לפי חוק זה, לשם הגשמת מטרת החוק שהינה שיפור ההגנה על זכויות - ובמקרה דנן הגנה על הזכות שלא להיות מופלה בשכר.
92. זאת ועוד, אף אם בחינתה של התובענה הייצוגית לגופה משמעה בחינה נפרדת לכל בי"ח המקיים ניתוחי קצ"ת, יתכן וניתוח העיסוקים יבוצע על ידי מומחה לעניין זה. מבחינה זאת, קיימת יעילות ברורה לכך כי גורם אחד בעל מומחיות בתחום יופקד על בחינת התפקידים השונים וירכז את ממצאיו ומסקנותיו באופן פרטני, אך במידת הצורך גם באופן רוחבי.  מומחה כזה יוכל להיעזר לצורך ניתוח הסוגיות בהשוואה בין הנתונים שייאספו מבתי החולים השונים.  מצב דברים זה יעיל ונכון יותר מאשר לנהל את תביעות פרטניות בכל בית דין בנפרד, בהתאם לאזור השיפוט בו מצויים בתי החולים, ולמנות במידת הצורך מספר מומחים שונים, מצב שיכול להוביל להכרעות סותרות ולהתמשכות ההליכים.

האם אישור הבקשה עלול לפגוע בחברי הקבוצה?

93. לטענת המשיבה, ניהול התביעה של המבקשת כתובענה ייצוגית יפגע בטענות של עובדות כוח-עזר משני טעמים: ראשית, המבקשת לא ביצעה קצ"ת החל מחודש 2/2017 ועד 1/2018, היא אינה יכולה לתבוע הפרשי שכר בגין תקופה זו, ולכן היא עלולה לפגוע בטענות של עובדות אחרות שביצעו בתקופה זו עבודת קצ"ת ויכולות להעלות טענות גם בהתייחס לתקופה זו; ושנית, המבקשת אינה יכולה לתבוע פיצוי בגין נזק לא ממוני במסגרת התובענה הייצוגית, וניהול ההליך הייצוגי ישלול מן העובדות האחרות את האפשרות לתבוע סעד זה.
94. אין לקבל טענות אלו. בנוגע לתקופה הנטענת, הראיות אינן מלמדות כי המבקשת כלל לא ביצעה עבודת קצ"ת אלא שבגין ההשתתפות בניתוחי קצ"ת היא קיבלה לכאורה תשלום של משמרת רגילה במקום תעריפי קצ"ת.  זאת ועוד, החוק אינו דורש כי התביעה האישית תקיף את מכלול התקופה הרלוונטית להגדרת הקבוצה הייצוגית, וניתן לברר את התובענה הייצוגית בהתאם לתקופה המוגדרת בסעיפים 10 ו-26 לחוק.  בכל הנוגע לפיצוי בגין נזק לא ממוני, קובע סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות כי "בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון." כלומר, אין מניעה לתבוע פיצוי בגין נזק לא ממוני במסגרת תובענה ייצוגית, אלא שמדובר בנזק הדורש הוכחה.

סכום התביעה וגודל הקבוצה

95. אכן, נקבע בפסיקה כי התביעה הייצוגית הינה כלי המיועד לתביעות שסכומן זניח לעומת עילות התביעה ולכן אין כדאיות כלכלית בניהול תביעתו של היחיד (בית דין גבוה לצדק 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] (30.8.2015)). עם זאת, נקבע גם כי סכום תביעה גבוה אינו בהכרח מצדיק את דחיית התובענה הייצוגית (ערעור עבודה (ארצי) 20957-05-11 שרעבי - רשת בטחון בע"מ, [פורסם בנבו], 21.11.17).  במקרה דנן, המבקשת מעריכה את הפרשי השכר בגין ניתוחי הקצ"ת בסך של כ- 8,400 ₪ לשנה (ביחס לימי השבוע הרגילים ללא משמרות ימי שישי).  לא מדובר בסכום גבוה במיוחד ביחס לעובדת הבודדת.  מעבר לכך, נוכח מורכבות ההליך והקושי בהוכחת עילת התביעה ואיסוף הנתונים, ניתן להניח כי עובדות רבות לא יגישו תביעות אישיות כדי לברר את קיומה של ההפליה בכל בית חולים בו הן מועסקות, אף אם סכום התביעה האישי אינו זניח.  כלומר, לעובדת בודדת לא יהיה תמריץ כלכלי לברר את הסוגיה המורכבת, כאשר מנגד ההליך יוכל להשיא לה פיצוי כספי נמוך בהשוואה להוצאות הדרושות לסוג זה של ההליך (ראו גם תובענה ייצוגית (מרכז) 14144-05-09 איפקס חיתום וניהול הנפקות בערעור מיסים נ' הראל נהול קרנות בע"מ, [פורסם בנבו], 3.10.10).
96. באשר לטענתה של המשיבה כי קבוצת העובדות אשר יכולות להימנות על הקבוצה הייצוגית הינה קטנה ומוגדרת, במסגרת בירור הסמכות המקומית טענה המשיבה כי קבוצת עובדות כוח-עזר המבצעות ניתוחי קצ"ת כללה כ-40 עובדות בשישה בתי חולים נכון לאותו מועד (7/2021). המבקשת אינה מציגה נתונים אחרים לגבי גודל הקבוצה, אך נציין גם כי המשיבה לא הציגה נתונים לגבי שנים קודמות.  אף אם נניח כי גודלה של הקבוצה הוא כ-40 עובדות, אכן מדובר בקבוצה קטנה באופן יחסי, ועל פניו לא עולה קושי ממשי לאתר את החברות בקבוצה.  אולם, אין די בנימוק זה כדי לבסס את דחיית הבקשה, כאשר מנגד עומדים כאמור הקשיים הברורים בניהול תביעה שעניינה הפליה בשכר.  נציין בהקשר זה את דברי המלומד אלון קלמנט במאמר "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו - 2006" הפרקליט מ"ט 131, 146 (2007): "גם כאשר מונה הקבוצה מספר מועט של תובעים, ייתכן בכל זאת שהדרך הראויה וההוגנת לדון במחלקות בניהם לבין הנתבע הינה התובענה הייצוגית, אם משום שקיים קושי לאתר את התובעים, או אם משום שהתובעים חוששים לאשר את התובענה המוגשת בשם כל אחד מהם, שכן כל נתבע יכול להטיל עליהם עלויות שונות או להתנכל להם." במילים אחרות, מול השיקול של ניהול תובענה ייצוגית בשמה של קבוצה מצומצמת יש לשקול את הקושי של כל עובדת בודדת לנהל את ההליך, בוודאי כאשר היא עדיין מועסקת בביה"ח ואינה מעוניינת לערער את יחסי העבודה בינה לבין המעסיקה, וגם לאחר סיום יחסי העבודה, שכן בשלב זה מתעצם הקושי לעמוד על היקף פערי השכר נוכח פערי המידע.

הסדרה קיבוצית

97. טענתה של המשיבה כי הינה מקום עבודה מאורגן ולכן אין אפשרות לנהל כנגדה תובענה ייצוגית, דינה להידחות. בפריט 10(3) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כי "תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי", אינה באה בגדר התביעות שניתן לאשרן כייצוגיות.  אולם, הוראה זו אינה חלה על תביעות ייצוגיות אשר מוגשות בעילה לפי חוק שכר שווה, שמפורטת בפריט 8(2) לתוספת השניה.  בהקשר זה נפסק בערעור עבודה (ארצי) 629-07 וירון - תבל אבטחה ניקיון ושירותים בערעור מיסים [פורסם בנבו] (3.1.11) כי "עילות תביעה שעניינן הפליה והפרת הזכות לשוויון הזדמנויות אינן כפופות לסייג הקבוע בסעיף 10(3) שלעיל, ובכך בחר המחוקק לאפשר הגשת תובענה ייצוגית גם כאשר מדובר בעובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, וייתכן אף שתנאים אלו הם מקור טענתו להפליה".
98. מעבר לנדרש נזכיר כי ההסכמים הקיבוציים החלים על המשיבה אינם מסדירים את התשלום לעובדים במשמרות קצ"ת. המשיבה טוענת אומנם כי בחלק מבתי החולים תשלומי קצ"ת נקבעו בהסכמה עם הוועדים המקומיים, אולם לא הוצגה כל ראיה הנוגעת לכך.  ד"ר הירשהורן טען בעדותו כי התקיים דיון עם הוועד המקומי של עובדי כוח-עזר בבי"ח העמק לגבי קביעת תעריפי שכר לניתוח קצ"ת (לאחר מו"מ עם הוועדים הנוגעים לרופאים ולאחיות), ואף טען כי קיימים סיכום כתוב וחתום על ידי הוועד והנהלת בית החולים.[55] מסמך כזה לא הוצג בפנינו, נציג ההסתדרות טען בדיון כי אינו מכיר את המסמך,[56] והמשיבה לא הסבירה מדוע בחרה שלא להציג אותו.  מר פקלר העיד ביחס לבי"ח כרמל כי קביעת התעריפים לניתוח קצ"ת נעשתה טרם כניסתו לתפקיד וכי "אין סיכומים בכתב" וגם אין מדובר בנושא שהוכנס להסכמים הקיבוציים.[57] גם גב' זומר לא ידעה להצביע על מסמך כתוב כלשהו וגם לא ידעה לפרט לגבי תוכן השיחות עם הוועדים השונים, אלא הסבירה בעדותה כי תפקידה הוא בעיקר לוודא כי ההנחיות בנוגע לתעריפים השונים מיושמות בפועל.  עוד למדנו מעדותה כי בעבר לקחה גב' זומר חלק בדיונים אודות קביעת תעריפים לניתוח קצ"ת, כשלדבריה התכנס צוות כדי לקבוע את אופן חלוקת התקציב, ובו נכללו "רופאים, יושבת אחות אחראית חדר ניתוח, יושבת אחות ראשית, כל מי שבסוף מנהל את העבודה בחדר ניתוח",[58] והחלטת הצוות יורדת "ממנהל חדר הניתוח והצוות הרלוונטי למעשה לעדכן את העובדים וזה עובד לכוח אדם לביצוע".[59] כלומר, לא התנהל שיח עם עובדי כוח-עזר או עם הוועד הרלוונטי, אלא ההחלטה התקבלה על ידי צוות ניהולי הנוגע לחדרי הניתוח.  אמירה זו עומדת בסתירה לטענתה של גב' זומר בתצהירה כי חלוקת התקציב של ניתוח קצ"ת נעשתה על ידי הנהלת ביה"ח,[60] וגם בניגוד לטענתו של מר פקלר כי התנהלו מגעים מול עובדי כוח-עזר או הוועד בנוגע לתעריפים שישולמו להם.[61] עוד נציין כי גב' זומר אישרה בעדותה כי אינה משתתפת בניתוחי קצ"ת,[62] כך שרוב הנושאים המפורטים בתצהירה כלל אינם ידועים לה מידיעה אישית, אלא כנראה מדברים שנמסרו לה על ידי אחרים.
99. למעשה, מעדותם של ד"ר הירשהורן ומר פקלר עלה כי חלוקת התקציב נעשית באופן מדורג, כאשר תחילה נוהל מו"מ עם הרופאים ונקבע התעריף שישולם להם, לאחר מכן נוהל מו"מ עם האחיות ונקבע התעריף שהן תקבלנה, לאחר מכן נוהל מו"מ עם עובדים מקצועיים אחרים, וכך הלאה, עד שהתקיימה הידברות עם הסניטרים ונקבע התעריף שלהם. בסוף, לפי הטענה, נקבעו התעריפים של עובדות כוח-עזר, אשר נמצאות כאמור בתחתית ההיררכיה.  אלא שבאותו שלב, כבר נקבעו התעריפים עבור כל קבוצה אחרת, ולכן עולה הספק האם אכן התנהל מו"מ אמיתי לגבי גובה התעריפים עם העובדות, או שרק דובר על חלוקת התקציב הנותר בין סוגים שונים של ניתוחים ותו לא.  קשה לראות במצב דברים זה כהסכמות קיבוציות אשר חוסמות את האפשרות לנהל תובענה ייצוגית.  מעבר לכך, נציג ההסתדרות הצהיר בדיון כי בשלב זה ארגון העובדים אינו נוקט עמדה כלשהי במחלוקות שבין הצדדים, נוכח מורכבות הסוגיה, וכי "אין הסכמה קיבוצית כלל ארצית" לעניין קביעת תעריפי קצ"ת וכי "יש הסכמות מקומיות פה ושם וגם הן לא בהסכם קיבוצי אז קשה להגיד שההסתדרות מסכימה, זה נעשה על ידי ההנהלה...".[63] נציג הארגון גם ציין כי בשלב זה אין כוונה לפעילות כלשהי במישור הקיבוצי בכל הנוגע לניתוחי קצ"ת ובירור טענות ההפליה של המבקשת, והוסיף כי פעילות ועד מקומי זה או אחר נעשית במידת הצורך כדי לנסות ולהגדיל את הגמול ולאו דווקא כדי לבצע השוואה בין התפקידים השונים או בדיקה האם קיימים פערי שכר מגדריים.[64] משעה שארגון העובדים בשלב זה אינו פועל במישור הקיבוצי (ארצי או מקומי) כדי לבחון את הסוגיה, אין לקבוע כי היות המשיבה מקום עבודה מאורגן מונע את אישור הבקשה (השוו לדוגמה ערעור תובענה יצוגית (ארצי) 58437-01-22 טגן - אבטחה מבצעית - גלובל סקיוריטי ד.ו.  בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 29.11.22; ערעור עבודה (ארצי) 28085-10-18 סאולוב - קלינור שרותים לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 12.1.20).

העדר פנייה מוקדמת

100. המשיבה טוענת כי המבקשת לא פעלה כמתחייב ממנה ולא פנתה אליה בפנייה מוקדמת כלשהי טרם הגשת התובענה הייצוגית, ולכן דינה של הבקשה להידחות. אין בידינו לקבל טענה זו.  נציין תחילה כי קיימת מחלוקת בפסיקה בנוגע למהות החובה לפנות פנייה מוקדמת למעסיק או לארגון העובדים, והאם יש בהעדר פנייה מוקדמת כדי לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית (בית דין גבוה לצדק 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] (30.8.15), ערעור עבודה (ארצי) 48523-10-12 בלו - אביב יעל דרומה בערעור מיסים [פורסם בנבו] (7.5.17)).  מעבר לכך, במקרה דנן נוהל הליך קודם של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בין הצדדים, בנושא פערי השכר, ובדיון בערעור דובר כי המבקשת רשאית להגיש מחדש את בקשתה.  המבקשת גם פנתה אל המשיבה ביום 5.8.20 כדי לקבל מידע הנחוץ לה לצורך הכנת הבקשה, וגם ביום 22.9.20 נשלח מכתב למשיבה בו ציינה המבקשת כי טרם קיבלה מענה וכי תאלץ להגיש את הבקשה לאישור שוב ללא הנתונים המבוקשים.[65] בנוגע לפנייה לארגון העובדים, כאמור פריט 10(3) לתוספת לחוק אינו חל בענייננו ואין מדובר במצב בו קיומו של ארגון עובדים במקום העבודה מהווה חסם בפני בירור תובענה כייצוגית.  מעבר לכך, המבקשת טענה בעקביות לאורך ההליכים כי היו מגעים בינה לבין ארגון העובדים כדי לקבל את תמיכתו, אך ללא הואיל.[66] נציין גם כי בכל תקופת ניהול ההליך בפנינו לא טענה ההסתדרות כי היא מבקשת לפעול במישור הקיבוצי וממילא גם לא נמנע ממנה מלפעול בצורה קיבוצית או אחרת באשר לתובענה.  על כן, אין לדחות את הבקשה מהטעם של העדר פנייה להסתדרות (וראו גם ערעור עבודה (ארצי) 19275-10-12 קלינור שרותים לישראל בערעור מיסים נ' סאולוב, [פורסם בנבו] מיום 6.12.16).

ייצוג בדרך הולמת ובתום לב

101. אין חולק כי התנהלות התובע המייצג ובא הכוח המייצג, הן בהיבט המקצועי והן בהיבט מהות ההתנהלות, צריכה להיות בתום לב ובהגינות (לדיון רחב בנושא זה ראו ערעור תובענה יצוגית (ארצי) 2421-03-19 Svetlana Nuta - מטב - עמותה לשרותי טיפול ורווחה [פורסם בנבו] (14.9.22)). המשיבה טוענת כי תביעתה של המבקשת נגועה בחוסר תום לב נוכח טענות עובדתיות מטעות שהוצגו בהליך, כגון בעניין מתכונת העבודה בימי שישי, מועדי סיום המשמרות, סוגי הניתוחים ותעריפיהם.  אנו לא מקבלות טענה זו, שכן המחלוקות העובדתיות טרם הוכרעו וכפי שהוסבר לעיל, התגלו סתירות גם בטענות המשיבה לגבי מתכונת העבודה ושעות סיום המשמרת, והן לא נתמכו בראיות משכנעות.  מעבר לכך, לא שוכנענו כי טענות המבקשת נטענו מתוך כוונה להטעות או להציג מצג שגוי, ואת תשובותיה של המבקשת בחקירה הנגדית ניתן היה לייחס בבירור לכעס ומתח שחשה במהלך ההליך כלפי המשיבה, ולא לניסיון התחמקות ממתן תשובות ענייניות.  עוד נציין כי התרשמנו כי המבקשת ובא-כוחה מבקשים להביא את המחלוקות כהוויתן בפני הערכאות השונות, ואף את מלוא המידע שעומד לרשותם, כאשר מנגד המשיבה נמנעה כאמור בשלב זה מהצגת כל הנתונים שיכולים לשפוך אור על הסוגיות שבפנינו.  לא זו בלבד, אלא שהמבקשת פנתה אל המשיבה טרם הגשת הבקשה בהליך זה, וביקשה לקבל נתונים שונים, אך לא נענתה.  במצב דברים זה, איננו מקבלות את טענתה של המשיבה לחוסר תום לב מצד המבקשת בהצגת נתונים שאינם מדויקים, והתרשמנו כי הייצוג יהיה ראוי ובדרך הולמת הן מצד המבקשת והן מצד בא-כוחה.

האם קיימת למשיבה הגנה מפני תובענה ייצוגית?

102. המשיבה מפנה בתשובתה להגנה הקבועה בסעיף 8(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות: "הוגשה בקשה לאישור נגד גוף המספק שירות חיוני לציבור, ...ושוכנע בית המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית." לטענת המשיבה, ניהול תביעה בהיקף כספי עצום תפגע באופן ממשי ביכולתה להעניק שירותים מיטיבים למבוטחיה ולכלל הציבור.
103. אין לקבל טענה זו, לא רק מאחר שלא הוצגו ראיות על היקף הנזק שעלול להיגרם לכאורה לשירותיה של המשיבה, אלא שאף אם תהיה לתובענה תוצאה כספית משמעותית, מנגד עומדת לקבוצה תועלת מאישור התובענה ואין מדובר בתועלת זניחה. מעבר לכך, התקשינו לקבל את הטענה כי במיגור פערי שכר מגדריים, ככל ואלו יוכחו, טמון נזק חמור לציבור המבוטחים או לציבור כולו.  נזכיר גם כי הסעד שיינתן, אם וכאשר תתקבל התובענה הייצוגית בסופו של ההליך, כפוף לסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות הכולל שורה של מנגננים המאפשרים לבית הדין לפסוק סעדים באופן שלא יכבידו יתר על המידה על בעלי הדין.  לכן, אף אם המשיבה תוכיח כי המשמעויות הכלכליות של קבלת התביעה לרבות פיצוי מלא של כלל חברות הקבוצה, הינן מכבידות יתר על המידה, ניתן יהיה להתחשב בכך בעיצוב הסעד הנכון בהליך; אין בהיקפו של הסעד, ככל שיוכח, כדי להוות כבר עתה שיקול שלא לאשר את התובענה הייצוגית.

הגדרת הקבוצה

104. המשיבה טוענת כי עובדות כוח-עזר בבתי החולים העמק וקפלן אינן מבצעות עבודת קצ"ת כמשמעותה בבקשה, שכן הן אינן מבצעות עבודה נוספת לאחר תום המשמרת הרגילה אלא משובצות למשמרת ערב כחלק ממשרתן הרגילה. מנגד, הסניטרים בשני בתי חולים אלו משובצים לניתוחי קצ"ת לאחר תום המשמרת הרגילה, ולכן מדובר בקבוצת שוויון שונה בבתי חולים אלו.  עוד נטען כי בבי"ח שניידר לא מועסקים סניטרים בחדרי ניתוח ובבי"ח מאיר לא מועסקות עובדות כוח-עזר בעבודת קצ"ת.  לכן, בסיכומיה טוענת המשיבה כי לכל היותר ניתן לכלול בתוך הגדרת הקבוצה את עובדות כוח-העזר בבתי החולים הבאים בלבד: כרמל, השרון, בלינסון וסורוקה.
105. על פי ההלכה הפסוקה, אף שבית-הדין נדרש בהתאם להוראת סעיף 10(א) להגדיר את הקבוצה כבר בשלב בקשת האישור, נקבע לאחרונה ברשות ערעור אזרחי 8205-21 אופקים נסיעות ותיירות (1979) בערעור מיסים נ' גרינוולד [פורסם בנבו] (28.12.22), כי ניתן לאשר תובענה ייצוגית גם אם גודלה של הקבוצה והיקפה טרם לובנו, ואין מניעה לברר ולקבוע את הגדרת הקבוצה המדויקת בשלב הדיון בתובענה עצמה. לאחר בחינת הראיות שהוצגו בשלב זה, לא שוכנענו כי יש להותיר מחוץ לגדרי הקבוצה את עובדות כוח-העזר בבתי החולים העמק וקפלן, שכן גם בבתי חולים אלו התגמול בגין השתתפות בניתוחי קצ"ת נקבע על בסיס סוג הניתוח ובתעריף נמוך יותר לעובדת כוח-עזר לעומת הסניטר.  אף אם לטענת המשיבה, ההשתתפות בניתוחי קצ"ת נעשית במהלך המשמרת הרגילה של העובדות (משמרת ערב), הרי שבפועל הן מתוגמלות בנפרד עבור ניתוחי קצ"ת שמתרחשים באותן שעות, על פי מנגנון הדומה במהותו לבתי החולים האחרים (תשלום על פי תעריף ניתוח הנמוך מתעריף הסניטר).  אף בשים לב לטענת המשיבה כי לאחרונה החלו לקזז מזמן המשמרת 15 דקות בגין כל ניתוח, כדי לא ליצור תשלום בכפל (תשלום משמרת וכן תשלום קצ"ת), מנגנון התשלום בגין ניתוחי הקצ"ת עצמם לא השתנה.  נציין גם כי ביחס לשאר בתי החולים (מלבד בי"ח כרמל), הוצגו הנתונים הנוגעים למתכונת העבודה באופן כללי וללא תימוכין במסמכים ובראיות.
106. על יסוד האמור לעיל, אנו קובעות כי הגדרת הקבוצה תכלול את כל עובדות כוח-העזר בבתי החולים בהם פועלים חדרי ניתוח, שביצעו ניתוחי קצ"ת בגינם שולם להן תעריף נמוך יותר ביחס לתעריף ששולם לסניטרים עבור ניתוחים אלו.
107. לפי סעיף 10 לחוק התובענות הייצוגיות, התקופה הרלוונטית לבירור התובענה הינה החל מחודש 10/2015 ועד למועד החלטה זו, ביחס לחוק שכר שווה, שכן תקופת ההתיישנות לפי חוק זה הינה חמש שנים, והחל מחודש 10/2017 ועד למועד החלטה זו, ביחס לעילת התביעה מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שכן תקופת ההתיישנות לפי חוק זה הינה שלוש שנים. אין לקבל את טענת המבקשת כי התקופה הרלוונטית הינה שבע שנים טרם הגשת הבקשה במסגרת התיק שהתנהל בבית הדין בחיפה, שכן שם דובר בעילת תביעה אחרת שעניינה ביצוע עבודה דומה, ואילו בתיק זה עילת התביעה עניינה בביצוע עבודה שוות ערך.

סיכום

108. לאור כל המפורט לעיל, יש מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, כדלקמן:

• התובעת הייצוגית תהיה המבקשת.
• בא-כוח הקבוצה יהיה עו"ד שכיב קובטי.
• חברות הקבוצה תהיינה כל עובדות כוח-העזר בבתי החולים של המשיבה בהם פועלים חדרי ניתוח, שביצעו ניתוחי קצ"ת בגינם שולם להן תעריף נמוך יותר ביחס לתעריף ששולם לסניטרים עבור ניתוחים אלו.
• עילות התביעה הינן הפליה בניגוד לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996, החל מחודש 10/2015 ועד למועד אישור הבקשה, והפליה בשכר בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, החל מחודש 10/2017 ועד למועד אישור הבקשה.
• הסעדים הנתבעים הינם פיצוי כספי בגין הפרשי השכר בין התגמול ששולם לעובדות כוח-עזר לבין התגמול ששולם לסניטרים, פיצוי לא ממוני בגין הפליה וכן צו עשה קבוע המורה על תשלום שכר דומה לעובדות כוח-עזר וסניטרים המבצעים ניתוחי קצ"ת.
• כל חברה בקבוצה המבקשת שלא להיכלל בקבוצה תגיש על כך הודעה לבית הדין בתוך 45 ימים מהיום בו תפרסם המבקשת את דבר אישור התובענה, כמפורט להלן.

109. המבקשת תפרסם בשלושה עיתונים יומיים, שאחד מהם בשפה הערבית, מודעה בה יפורטו הפרטים הבאים: תמצית החלטת בית הדין לאישור התובענה כייצוגית; פרטים המנויים בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות; והאפשרות ליתן הודעה בדבר יציאה מן הקבוצה בתוך 45 ימים.
110. המשיבה תישא בשלב זה בשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ש"ח בתוספת מערעור מיסים כדין. הסכום ישולם על ידי המשיבה בתוך 30 ימים.  סכום זה יובא בחשבון במסגרת פסיקת שכר הטרחה בפסק הדין הסופי.
111. כתב הגנה יוגש תוך 30 ימים ממועד החלטה זו.

ניתנה היום, כ"ט טבת תשפ"ג (22 ינואר 2023) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.