יתר על כן, בנסיבות העניין דנן אין עסקינן במצב "רגיל" שבו ערכאת הערעור שוקלת להרשיע בעבירות שונות או אף חמורות מאלו שביקשה המאשימה להרשיעה בהן, אלא במצב שבו במסגרת הדיון בערעור המשיבה חזרה בה, במפורש, מבקשתה להרשיע בעבירות החמורות יותר (בנסיבות העניין דנן – אינוס במרמה ומעשה מגונה במרמה). בנסיבות ייחודיות אלו, סבורני כי ישנו ספק האם מוסמכת ערכאת הערעור להרשיע את הנאשם בעבירות שמהן חזרה בה המאשימה, ואבאר.
סעיף 94(א) לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי: "חזר בו תובע מאישום לפני תשובת הנאשם לאישום, יבטל בית המשפט את האישום; חזר בו לאחר מכן, יזכה בית המשפט את הנאשם מאותו אישום" (ההדגשה הוספה – י' כ'). מנוסחו של סעיף זה עולה, בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כי אילו הייתה המאשימה חוזרת בה מבקשתה להרשיע את המבקש בעבירות אינוס במרמה ומעשה מגונה במרמה בפני בית המשפט המחוזי, לאחר שהמבקש השיב לאישומים בעבירות אלו, כי אז שלבית המשפט המחוזי לא הייתה ברירה אלא לזכות את המבקש מאישומים אלו (ראו: ע"פ 623/79 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד לד(3) 627, 630 (1980); יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים – חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום – א 951, 9513-951 (2009)).
בפסק דינו ב-ע"פ 583/77 מדינת ישראל נ' אבני, פ"ד לב(1) 472 (1978) (להלן: עניין אבני), התייחס הנשיא י' זוסמן לאפשרות להרשיע נאשם בעבירה שהמאשימה חזרה בה מהבקשה להרשיע בה, לאחר שנשמעה תשובתו של הנאשם, בהתבסס על סעיף 166 לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי הישן), אשר קבע כי: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפני, אף אם עוברות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" (כיום, הסדר זה, באשר לסמכותה של הערכאה הדיונית, קבוע בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, בנוסחו העדכני). הנשיא י' זוסמן דחה את האפשרות האמורה, בציינו דברים אלו:
"חזרת הקטיגוריה מאישום, עם התוצאה הקבועה בסעיף 84 לחוק הנ"ל [הכוונה לסעיף 84 לחוק סדר הדין הפלילי הישן, אשר כלל הסדר זהה לזה הקבוע כיום בסעיף 94(א) לחוק סדר הדין הפלילי בנוסחו העדכני – י' כ'], נתונה לשליטתו הבלעדית של הקטיגור ואינה כפופה לפיקוח בית המשפט. טול ענין שבו חזר בו הקטיגור, אחר הבאת ראיות, מן האישום היחיד שבכתב-האישום, לפי סעיף 83 לחוק הנ"ל. בית המשפט חייב, עקב כך, לזכות, כאמור בסעיף 84, ואף בעבירה אחרת אינו רשאי להרשיע מכוח סמכותו על-פי סעיף 166 הנ"ל" (שם, בעמ' 475, ההדגשה הוספה – י' כ').