"אחרי שקילת האמור בהשלמות הטיעון שהוגשו לעיוננו, הגעתי למסקנה כי לא יהא זה נכון להרשיע את המשיב בעבירת התקיפה שלא יוחסה לו בכתב האישום.
ואלה הן הסיבות לכך:
- באין מחלוקת על כך שהמשיב החדיר את אצבעותיו לתוך אברי המין של מ' ושל י' – אם נקבע שהדבר אכן נעשה על ידו בתרמית, יהא עלינו להרשיעו בעבירה חמורה יותר של אינוס במרמה, כאשר מעשה התקיפה נבלע בתוכה (ראו והשוו: ש"ז פלר "הכלל א' = א' + ב' והיקף חלותו" הפרקליט כג 427 (התשכ"ז)).
- באשר לעיסוי החזה שהמשיב עשה למתלוננת מ' – אחרי שידענו כי אין אפשרות להרשיעו בעבירה של מעשה מגונה, ובהינתן חומרתם היתרה של אישומי האינוס, עמם נגזר על המשיב להתמודד בבית המשפט המחוזי, ספק בעיניי אם המשיב קיבל הזדמנות נאותה להתמודד עם ההאשמה במעשה תקיפה אשר עולה מאותו אירוע נקודתי. בנסיבות אלו, סבורני כי לא יהא זה ראוי להפעיל את הסמכות המיוחדת אשר הופקדה בידינו בסעיף 216 לחסד"פ".
- דברים אלו נכתבו על ידינו כחלק מפסק הדין המפורט אשר מרשיע את המשיב באינוס במרמה ומאשר את זיכויו מעבירת מעשה מגונה. פסק דיננו זה נשען בעיקרו על הממצאים העובדתיים שהיו מקובלים על כל שופטי בית המשפט המחוזי בפסק הדין מושא הערעור.
תמצית טענות הצדדים
- המשיב הניח לפנינו בקשה לביטול פסק-הדין שנתנו בעניינו ביום 23.3.2025. בקשתו זו מבוססת על מצב הדברים שתואר לעיל: חוסר ההבנה שנפלה אצל הפרקליטות ביחס לדברים שהושמעו על ידי ועל ידי חברי, השופט אלרון, בכל הנוגע לאפשרות להרשיע את המשיב בתקיפה חלף העבירות של אינוס ומעשה מגונה; והאופן שבו אני הבנתי את האמור בהודעת הפרקליטות מיום 26.9.2024, ככזה אשר תאם את מה שחברי, השופט אלרון, ואנוכי הצענו לבאות-כוח הצדדים, אך התברר כי לא תאם את התגובה שקיבלנו מהפרקליטות. לטענת המשיב, משחזרה בה הפרקליטות מבקשתה להרשיעו באינוס ובמעשה מגונה, לא היה בידינו להרשיעו בעבירות אלו; ופסק דיננו נפגם, לטענתו, בכך שאינו נותן משקל לחזרת הפרקליטות מבקשתה כאמור במסגרת הערעור שהגישה על זיכויו המלא.
- בקשת המשיב נשמעה על ידינו, יחד עם תגובת המדינה, בדיון שקיימנו ביום 1.7.2025; זאת, בעקבות העתירה שהגיש המשיב בבג"ץ 57436-05-25. לאחר מכן, בעלי הדין השלימו את טענותיהם בכתובים שהגישו לעיוננו.
- לטענת המדינה, "הקצר בתקשורת" ואי-ההבנה שנפלה אצלה ביחס להצעת בית המשפט בתום הדיון בערעורה לא צריכות להוביל לביטול פסק הדין שניתן על ידינו.
- כמו כן, ציינה המדינה, בהשלמת הטיעון מטעמה, כי במצב הדברים שתואר לעיל, אין לפנינו "חזרה מערעור" במובנו של סעיף 206 לחסד"פ, לא מבחינת ההליך הפורמלי ולא מבחינה מהותית. לאורכה ולרוחבה של השלמת הטיעון, עמדה המדינה על הסמכויות הנרחבות הנתונות לערכאת הערעור – לרבות הסמכות להרשיע נאשם בעבירות מהן הוא זוכה גם בהיעדר ערעור מטעם המדינה – סמכויות אשר נגזרות מעצם תפקידה של ערכאת הערעור, ובכללן הגדרה נכונה של העבירה שבוצעה והעמדת ההלכה על מכונה. לעמדת המדינה, משהורשע המשיב בעבירות שיוחסו לו מלכתחילה, הרי שמתקיימים תנאי הסף לקיומה של סמכות ערכאת הערעור להרשיעו בעבירות שונות מאלו בהן היא ביקשה להרשיעו, בסופו של יום, בשל "הקצר בתקשורת" שאירע – זאת, בהתחשב בכך שלמשיב ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן מפני ההאשמה בעבירות כאמור.
המדינה הדגישה כי בפסק דיננו, שניתן לאחר דיון מפורט בסוגיות שונות, נקבעה פה-אחד אשמתו של המשיב באינוס במרמה , תוך התייחסות והכרעה בסוגיות משפטיות הקשורות הן לעבירת האינוס והן לעבירת האינוס במרמה, ובפרט בהקשר של מתן טיפול על-ידי רופא גניקולוג. לשיטת המדינה, הקביעות בפסק הדין הינן בעלות חשיבות של ממש למטופלות שנפגעו מהתנהגותו של המשיב – נפגעות העבירה אשר מסרו למדינה כי הן מבקשות להותיר את פסק הדין על כנו – ועשויות להיות להן השלכות מעשיות לגבי אפשרותו של המשיב להמשיך לעסוק בעיסוק במסגרתו בוצעו העבירות. עוד טענה המדינה כי לפסק הדין נודעת חשיבות לצורך חידוד ההלכה ביחס לעבירת האינוס בכלל והאינוס במרמה בפרט, כאשר "התקלה" שנפלה אינה פוגמת כהוא-זה בהכרעת הדין גופה. המדינה סבורה אפוא כי עלינו לתת משקל מכריע לשיקולים האמורים, וכי במכלול הנסיבות הכף נוטה לכך שלא התגבשה עילה לביטול פסק הדין. המדינה הוסיפה כי האיזון בין שיקולים אלו לשיקולים אחרים – כגון הימשכות ההליכים וסברתו של המשיב בעקבות הודעתה מיום 26.9.2024 כי אינו עומד עוד בסכנת הרשעה בעבירות מין – ראוי שייעשה במסגרת גזירת עונשו על-ידי בית המשפט המחוזי.
- המשיב טען, מנגד, כי קם השתק שיפוטי כלפי המדינה בעקבות שינוי מהותי, לדבריו, בעמדתה: מבקשה מפורשת שלא להרשיע אותו בעבירות מין – עליה הוא ובאת-כוחו הסתמכו – לעמדה מאוחרת בה היא עותרת להרשעה בעבירות אלו ללא הצדקה או שינוי בנסיבות. לטענת המשיב, משהודיעה המדינה כי היא חוזרת בה מהערעור, פוקעת סמכותו של בית המשפט לדון באותו ערעור, ולכן הרשעתו בעבירות אינוס במרמה נעשתה בחוסר סמכות. נטען כי גם כאשר המדינה מצמצמת את הערעור לחלק מהעבירות, הרי לגבי העבירות שהוסרו אין עוד ערעור תלוי ועומד שמכוחו מוסמך בית המשפט להרשיע את המשיב בעבירות אלה. המשיב טען, בנוסף, כי משהודיעה המדינה שאין היא עומדת על הערעור ביחס לעבירות המין, ההגנה הסתמכה על כך ונמנעה מלהעלות טענות כלשהן בנוגע לעבירות אלו, והכרעה בהן כך פגעה בזכותו להתגונן וכן בזכותו להליך הוגן. המשיב הפנה עוד לעינוי הדין בעניינו ולנסיבותיו האישיות והמשפחתיות, שלטענתו מחריפות את חוסר הצדק ואת עיוות הדין שנגרמו לו. עוד צוין בתגובת המשיב כי לאור סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ובהיעדר הסכמה של הצדדים, המסגרת הדיונית הנוכחית אינה מאפשרת קיום דיון בערעור מחדש, בירור טענות הצדדים, ומתן פסק דין מתוקן.
- נפגעות העבירה הגישו אף הן – באמצעות באת-כוחן – עמדה כתובה ביחס לבקשה דנן, במסגרתה הן ציינו כי עמדתן באשר להליך הערעור בכללותו לא זכתה להתייחסות מספקת ולא קיבלה ביטוי בעמדת הפרקליטות – לא בשלב החזרה מהבקשה להרשיע את המשיב בעבירות מין ולא בשלב בו אנו מצויים. נפגעות העבירה ביקשו מאתנו להותיר את פסק הדין על כנו, שכן הוא משקף, לעמדתן, את אשר התרחש בפועל במהלך "הטיפולים הגניקולוגיים" שקיבלו מהמשיב ואת סוג העבירות אותן ביצע המשיב כלפיהן. לדברי נפגעות העבירה, כל תוצאה שלא תכיר בכך שהן נאנסו במרמה על ידי המשיב תהווה פגיעה אנושה בכבודן, לאחר שהן הביאו את סיפור הפגיעה בהן למערכת המשפט מתוך אמונה כי האמת תצא לאור; עתה, משהאמת התבררה, כל ניסיון למחוק אותה או "לשפצה" אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון הצדק. נפגעות העבירה הדגישו כי תהא הטעות הפרוצדורלית שקרתה אשר תהא, אין היא יכולה להצדיק תוצאה שמעוותת את הצדק ושמאפשרת את זיכויו של אדם אשם, שלא ייתן את הדין על מעשיו, והפגיעה הקשה שהסב להן תהא כלא הייתה.
דיון והכרעה
- בבסיס בקשתו של המשיב מונחות מספר טענות. בטרם אדון בטענות שראויות להישמע ולהישקל בכובד-ראש, אסיר מסדר יומנו שתי טענות שאין בהן אפילו קורטוב של אמת.
- טענת המשיב בה אדון בקצרה, תחילה, נמצאת במרחק-שנות-אור מהאמת. כוונתי לטענה אשר מייחסת לפרקליטות חזרה מהערעור, ואשר נטענה על ידי המשיב חזור ושָנֹה, בעל-פה ובכתובים. חזרה על טענה זו – שאינה אמת – פעמים רבות, אינה יכולה להפוך אותה לאמת. פשיטא הוא, כי הפרקליטות מעולם לא חזרה בה מהערעור. בהודעתה מיום 26.9.2024 ציינה הפרקליטות כי היא עודנה סבורה שהעובדות שנקבעו בהכרעת הדין מבססות עבירות של אינוס במרמה ומעשה מגונה במרמה, אך לאחר ששמעה את הערות בית המשפט בדיון שהתקיים בערעור, היא מודיעה כי היא חוזרת בה מהבקשה להרשיע את המשיב בעבירות אלו, ולצד זאת מבקשת כי נרשיעהו בתקיפה, עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ברי הוא, כי עסקינן בחזרה מטענה ספציפית, שהפרקליטות העלתה כחלק מטענותיה בערעור, ולא מהערעור כולו. אילו חזרה בה הפרקליטות מערעורה על זיכוי המשיב בבית המשפט המחוזי, והערעור שהגישה היה ואיננו – כיצד בדיוק היא ביקשה מאתנו להרשיעו בעבירת תקיפה? לדאבוני, מאחר שמעולם לא נתקלתי בעורך-דין שאינו יודע את ההבדל בין חזרה מערעור לבין חזרה מטענה ספציפית, כזאת או אחרת, אני נאלץ לפקפק בכנות הטענה בדבר חזרת המדינה מערעורה.
- טענה נוספת שבפי המשיב מייחסת לנו חוסר התייחסות לדברים אשר עלו בהשלמות הטיעון. האמור בפסקה 64 לפסק דיננו – שצוטט לעיל – מראה שבטענה זו אין אמת. האמת חייבת להיאמר בשנית: כשקראתי את הודעת הפרקליטות מיום 26.9.2024, סברתי כי בהיותה מענה להצעה שהצענו היא מתנה את הסכמתה לוותר על הרשעת המשיב בעבירות של אינוס ומעשה מגונה בכך שהלה יורשע בתקיפה – למרות שהדבר לא נאמר "ברחל בתך הקטנה". כאמור, סברתי זו לא היתה נכונה. במבט לאחור, נראה כי הדבר נבע מכך שראיתי בתגובת הפרקליטות מענה להצעה שהצענו, שאותו אמורים היינו לקבל. יחד עם כך, כאשר הבנתי מדברי הפרקליטות כי זו עומדת על כך שהמשיב יורשע לפחות בתקיפה – לא טעיתי; ומן הסתם, הבנתי היטב גם את עמדת המשיב אשר ביקש מאתנו זיכוי מלא מכל העבירות. פסק דיננו, שכאמור נכתב על ידי, ניתן אפוא על רקע המחלוקת כהווייתה הן באשר לדין והן באשר לעובדות המקרה. זאת, בכפוף לפרט אחד בלבד: בניגוד למה שסברתי, ויתור הפרקליטות על בקשתה להרשיע את המשיב באינוס ובמעשה מגונה לא היה מותנה בהרשעתו בתקיפה.
- הווה אומר: פסק דיננו ניתן על רקע של היעדר הסכמה בין הצדדים במסגרתה תוותר הפרקליטות על האפשרות להרשיע את המשיב באינוס ובמעשה מגונה – ויתור שהפרקליטות נתנה – כנגד הסכמת המשיב להרשעתו בתקיפה, הסכמה שהמשיב לא נתן. בנסיבות אלו, ולנוכח האמור בפסיקה שעניינה עיקרון האמת, אשר צוטטה לעיל, נתנו את פסק דיננו אשר משקף דין אמת לאמיתו. בהקשר זה חשוב להדגיש כי גם אם הצדדים היו מגיעים להסדר הטיעון לפיו המשיב יורשע בתקיפה, לא היה בדבר כדי לגרוע מסמכותנו ומחובתנו לפסוק דין אמת לאמיתו – אחרי קבלת עמדתן של נפגעות העבירה, כפי שנדרש בסעיפים 17(ג) ו-17(ד) חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001. אשר על כן, אין זה בטוח כלל ועיקר שהיינו מאשרים את הסדר הטיעון – זאת, במיוחד לנוכח עמדתן של נפגעות העבירה לפיה הן חוו אינוס ולא תקיפה (ראו והשוו: ע"פ 8164/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 577, 586-585 (2003); ע"פ 3971/90 אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פ"ד מה(1) 661 (1990); וכן ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ו(1) 543 (1972)). מכל מקום, אנו, מצדנו, ממילא לא היינו מאשרים שום הסדר טיעון בפרשה דנן מבלי לברר את עמדותיהן של נפגעות העבירה, כמצווה על ידי המחוקק.
- לפי עיקרון האמת, העובדה שהפרקליטות לא התנתה את חזרתה מהבקשה להרשיע את המשיב באינוס ובמעשה מגונה בהרשעתו בתקיפה אינה גורעת כהוא זה מסמכותנו ומחובתנו לפסוק דין אמת לאמיתו. אשר על כן, בשים לב לכך שהפרקליטות קיבלה את הצעתנו, כפי שהיא הבינה אותה, תחת מחאה אשר מדגישה את אשמתו של המשיב באינוס ובמעשה מגונה, ובהתחשב בכך שהמשיב ממילא לא נתן את הסכמתו להרשעתו בתקיפה וטען לחפות מלאה – האמור בפסקה 64 לפסק דיננו וביתר פסק הדין בעינו עומד ואינו גורע דבר או חצי-דבר מזכויות המשיב. המשיב מבקש כעת לחזור לאחור בציר הזמן ולקבוע כי סמכותו של בית המשפט כבולה להודעת המדינה מיום 26.9.2024. דא עקא, כפי שצוין על ידי אפשרות כאמור להרשעת המשיב בתקיפה לא היתה בטוחה כלל ועיקר, במיוחד לנוכח עמדתן של נפגעות העבירה, והמשיב, כאמור, ויתר עליה; ואת מה שנעשה לא ניתן כעת לשנות.
לעניין זה יפים דבריו של הנשיא א' ברק בדנ"פ 5035/99 דורפמן נ' מדינת ישראל (23.1.2000), בשינויים המחויבים: