יוער כי לבית המשפט נתונה גמישות רבה בדונו במתן סעדים זמניים בתביעה לשם הסרת הקיפוח, בפרט בחברה "מעין שותפות" וכזו היא החברה משוא הליך זה (השוו: ת"א (חי') 4806-06-22 פנדה יישומי מסחר בע"מ נ' מאור להב, פסקאות 54-50 (18.10.2022)), אך תנאי למתן הצווים הוא קיומו של מצב קיפוח לכאורה או קיומו של צורך לניהול החברה באופן תקין בעת המשבר – ושני מצבים אלו לא מתקיימים בענייננו.
- אף ללא קשר בהתנהלות אפשטיין, עיתוי הגשת הבקשה מעורר קושי, זאת משום שההליך המשפטי עבר כברת דרך. אמנם, נוכח תיקון כתב התביעה שכנגד ההליך רחוק מסיום, אך לא ניתן להתעלם מההתקדמות שחלה בבירור המחלוקות ובכלל זה הגשת חוות דעת מומחה, שהינה שלב חשוב בדרך להפרדת הכוחות בין הצדדים.
- 00מעבר לשיקולים שהובאו לעיל, קבלת בקשתו של אפשטיין למנותו כדירקטור נוסף לצד חן, באופן שהדירקטוריון ימנה שניים, תיצור שקילות ותוביל לשיתוק הדירקטוריון, זאת בהינתן המחלוקות בין הצדדים וחוסר האמון השורר ביניהם. אכן, קיימת חשיבות לביקורת על פעולותיו של חן בכהונתו כדירקטור יחיד בחברה, שנזכיר כי מניותיה מוחזקות על ידי השניים – חן ואפשטיין. ואולם, אינני סבור כי הביקורת חייבת להיעשות דווקא על ידי מינוי אפשטיין כדירקטור. בהקשר לכך יש לזכור כי החברה היא במוקד ההליך המשפטי, אשר עשוי לשמש כלי למיתון התנהלות הצדדים ככל שתימצא חריגה ולפניות הצדדים לשם קבלת סעד. נוסף לכך, המומחה שמונה על ידי בית המשפט נתבקש לבחון גם את שאלת אי הסדרים בחברה ככל שקיימים.
0
- סוף דבר, שאני דוחה את בקשת אפשטיין למנותו כדירקטור בחברה.
מינו רו"ח מבקר
טענות הצדדים
- אפשטיין מבקש להורות על "מינוי רו"ח מבקר בלתי תלוי", זאת לטענתו מאחר ורו"ח דיאב המטפל בענייני החברה, נגוע בתלות מוחלטת בחן שמרוקנת מתוכן כל אפשרות לשיקול דעת עצמאי. לטענת אפשטיין רו"ח דיאב ממלא מספר תפקידים שמעמידים אותו בניגוד עניינים: רוה"ח השוטף של החברה, רואה החשבון המבקר, נושא משרה לפי סעיף 39 לחוק החברות, ונושא משרה בחברת ג'נטה. מצב דברים זה, כך נטען, הופך את רו"ח דיאב למי שעושה את דברו של חן, ומנוגד לסעיף 160 לחוק החברות ולעקרון אי התלות המעוגן בו וכן לסעיף 10)(א) לחוק רואי חשבון, תשט"ו-1955 (להלן: חוק רואי חשבון) והתקנות שהותקנו מכוחו. לטענת אפשטיין, חן מנצל את שליטתו ברו"ח דיאב כדי לנהל קשר חד צדדי ופסול עם המומחה שמונה מטעם בית המשפט, במסגרתו "מועברים למומחה מסמכים ונתונים באופן סלקטיבי מאחורי גבו של התובע וללא כל פיקוח". נטען כי הניסיון להסדיר את העניין באסיפה שהתקיימה ביום 4.8.2025 לא נשא פרי. עוד נטען כי נפל פגם פרוצדורלי במינוי רו"ח דיאב, משום שהמינוי נעשה באופן חד צדדי על ידי חן בלבד, רו"ח דיאב לא מונה בתור "רואה חשבון מבקר" אלא כ"רואה חשבון לחברה", פעולת רו"ח דיאב נעשתה תוך הפרת סעיף 165 לחוק החברות משלא אושר שכ"ט רו"ח באסיפה הכלכלית, וממילא המינוי פקע משום שהחוק מחייב מינוי רו"ח מבקר מדי שנה. לגישת אפשטיין, במצב דברים זה, שגלומה בו הפרה של חוק החברות וחושף את החברה לסיכונים, סעיף 161 מחייב ביצוע פעולת ביקורת נוספת בידי רואה חשבון מבקר אחר.
- חן טען שיש לדחות את הבקשה. לטענתו, רו"ח דיאב מונה כדין בהסכמת אפשטיין, שידע מראש כי הוא רוה"ח גם של חברת ג'נטה, התנהל מולו ואף סיכם עמו את שכר טרחתו, ומעולם לא הלין על מצב הדברים המתואר על ידו. חן טען כי רו"ח דיאב הוא רוה"ח המבקר בעוד שהנהלת החשבונות מבוצעת על ידי גורם אחר, וכי אין כל מניעה בדין כי רו"ח מבקר בחברה אחת, ישמש רו"ח מבקר בחברה נוספת בשליטת אותו בעל המניות. מכל מקום, כך נטען, אין פסול בכך שרו"ח דיאב משמש רו"ח הן לחברה והן לחברת ג'נטה. לשיטת חן, טענותיו של אפשטיין כלליות והעובדה כי רוה"ח שלח חומרים למומחה, לאחר שזה פנה אליו, אין בה כדי לפגוע בכשירותו. עוד נטען כי אין לראות ברו"ח דיאב נושא משרה בחברה במובן סעיף 1 לחוק החברות, אלא רק לצורך הגשת דיווחים. לבסוף, נטען כי בהיות החברה חברה פרטית ולאור הקבוע בתקנונה, אין היא חייבת לקיים אסיפה שנתית מדי שנה, וכי הצדדים נהגו באופן לא פורמלי עד לפרוץ הסכסוך ביניהם. דרישתו של אפשטיין נולדה, כך נטען, לאחר שהדוחות הכספיים הראו כי קיימת יתרה לחובתו.
הכרעה
- לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, אני סבור כי דין הבקשה בעיקרה להידחות, בכפוף לאמור בגוף ההכרעה .
- מינויו של רו"ח דיאב נעשה באסיפה הכללית של החברה מיום 25.1.2021 (ראו הפרוטוקול נספח 10 לבקשה), שנערכה במעמד "כל בעלי המניות", כאמור בפרוטוקול. יוער כי מקובלת עלי טענת חן כי בפרוטוקול האסיפה צוין בטעות שנת 2020, משום שברור כי ביום 25.1.2000, התאריך שצוין בפרוטוקול, טרם הוקמה החברה. לפיכך ניתן לתמוה על טענת אפשטיין כי מינוי רוה"ח "נעשה באופן חד צדדי על ידי [חן] בלבד, בטרם היה [אפשטיין] בעל מניות" (סעיף 17 לבקשה); כאמור, חן ואפשטיין ייסדו את החברה והיו בעלי מניותיה למן יום היווסדה!
יתרה מכך, המסמכים שהוצגו על ידי חן מלמדים כי מינוי רו"ח דיאב היה על דעת אפשטיין והלה אף היה עמו בקשר ושיתף עמו פעולה (ראו התכתבויות הוואצאפ בין חן לאפשטיין, נספחים 5-3 לתשובה). מחילופי ההודעות בין אפשטיין לחן בחודש אוקטובר 2021 עולה מעורבות חן בקביעת שכרו של רוה"ח, ואף עולה לכאורה מודעות חן כי פעולות הנהלת החשבונות לא נעשות על ידי רו"ח דיאב אלא על ידי אחת – קרן (בהתאמה למה שטען חן). הסתרת מידע זה מבית המשפט, בצירוף הטענה כי מינוי רוה"ח נעשה באופן חד צדדי על ידי חן, עולה כדי חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים, שמאפיל על בקשתו של אפשטיין.
- אמנם, בפרוטוקול האסיפה הכללית נרשם כי הוחלט למנות את רו"ח דיאב כ"רואה החשבון של החברה" ולא צוין כי מינויו הוא בתור רו"ח מבקר, אך אין בכך כדי להוביל למסקנה לה טוען אפשטיין – כי לא היה מינוי של רו"ח מבקר. דומה כי המדובר בדקדוקי עניות. על פי סעיף 154(א) לחוק החברות, החובה המוטלת על חברה, הנה למנות "רואה חשבון מבקר שיבקר את הדוחות הכספיים השנתיים שלה ויחווה את דעתו עליהם...", ולא רו"ח אחר. מכאן ברור, בפרט לגבי החברה בה עסקינן, שהינה חברה בעלת היקף פעילות לא גדול שהייתה בתחילת דרכה, כי הפרוטוקול כיוון לרו"ח מבקר ולא לרו"ח "סתם". כמו כן, אין חולק כי רו"ח דיאב שימש בפועל רו"ח מבקר של החברה, וניתן להתרשם כי אפשטיין ידע זאת, עת כתב לאפשטיין "אמרתי לו [לרו"ח דיאב] שיעשה לנו מחיר. הוא לא עושה כלום. קרן עושה הכל" (נספח 5 לתשובת חן). ואם לא די בכך, הרי אפשטיין עצמו התייחס לרו"ח דיאב כאל רו"ח מבקר (ראו לדוגמה הבקשה למתן סעד זמני מיום 21.11.2023, ובפרט סעיף 10, וכן הבקשה מיום 6.12.2023). הטיעון של אפשטיין במהלך ההליך המשפטי לגבי מעמדו של רו"ח דיאב כרו"ח מבקר, יוצר השתק שיפוטי שמונע ממנו לטעון אחרת (ת"א (חיפה) 29250-04-25 אבו סמעאן נ' דכאור, פסקה 26 והאסמכתאות (9.6.2025). הטיעון הסותר אף משליך על תום לבו ומוסיף משקולות לאפשרות לתת בידו סעד.
- לטענת אפשטיין, ממילא מינוי רו"ח דיאב פקע זה מכבר, משום שהדין מחייב מינוי מחדש של רו"ח מבקר באסיפה שנתית מדי שנה. בטיעונו זה מתבסס אפשטיין על סעיפים 60 ו- 154(ב) לחוק החברות.
סעיף 60(א) לחוק החברות קובע כי חברה תקיים אסיפה שנתית בכל שנה ולא יאוחר מתום חמישה עשר חודשים לאחר האסיפה השנתית האחרונה. סעיף 60(ב) קובע כי סדר היום באסיפה השנתית יכלול דיון בדוחות הכספיים וכן מינוי רואה חשבון מבקר. ואולם, סעיף 61(א) לחוק קובע כי "חברה פרטית רשאית לקבוע בתקנונה הוראה, לפיה אינה חייבת לקיים אסיפה שנתית כאמור בסעיף 60, אלא ככל שהדבר נחוץ למינוי רואה חשבון מבקר; נקבעה הוראה כאמור, רשאית החברה שלא לקיים אסיפה שנתית אלא אם כן אחד מבעלי המניות או הדירקטורים דרש מהחברה לקיימה". סעיף 5.1 לתקנון החברה, קובע כי "החברה לא תחויב בקיומה של אסיפה שנתית אלא ככל שהדבר נחוץ למינוי רואה חשבון מבקר...". יוער כי אפשטיין התעלם בבקשתו ממשמעות סעיף 5.1 לתקנון ואף לא הזכיר אותו כלל (ראו סעיף 20-16 לבקשה ובפרט סעיף 19). התנהלות זו מצטרפת לשורת מחדלים שהתבטאו בכך שאפשטיין לא גילה את התמונה העובדתית והמשפטית במלואה ולאשורה.