אפשטיין לא הניח תשתית מספקת לביסוס הטענה כי היותו של רוה"ח דיאב רו"ח מבקר של החברה וגם של חברת ג'נטה אשר מצויה בשליטת חן, מעמידה אותו במצב של תלות או ניגוד עניינים, במובן סעיף 160 לחוק החברות או סעיף 10(א) לחוק רואי חשבון. עיון בתקנות רואי חשבון ניגוד עניינים לא מצביע על איסור מובנה לו טוען אפשטיין, ואין בתקנות כלל הקובע כי עריכת ביקורת עבור שתי החברות, מעמידה את רוה"ח בניגוד עניינים או מהווה הפרה של עקרון אי התלות. בכל אופן אפשטיין לא הצביע על נסיבות פרטיקולריות הנטועות בנסיבות העניין שמעמידות את רו"ח דיאב במצב של ניגוד עניינים או אי-תלות בכך שהוא נותן שירותי ביקורת הן למזל טוב והן לג'נטה.
עיון בנספחים 5 ו- 6 שצורפו על ידי אפשטיין מלמד כי רו"ח דיאב מונה כ"מוסמך לדווח" בשתי החברות. מינויו של רו"ח דיאב כמוסמך לדווח בשם החברות, לא הופך אותו לנושא משרה – שמקים לגביו ניגוד עניינים או יוצר מצב של תלות, כטענת אפשטיין. בהקשר זה יש להבחין בין "נושא משרה" בהתאם לסעיף 1 לחוק החברות, לבין הגורם הממונה לדיווח בהתאם לסעיף 39 לחוק החברות. סעיף 1 לחוק קובע כי "נושא משרה" הוא "מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה, וכן דירקטור, או מנהל הכפוף במישרין למנהל הכללי", זאת בעוד שסעיף 39(א) לחוק עוסק ב"הגשת מסמכים" לרשם וקובע כי "כל מסמך וכל דיווח שיש להגישם לרשם יישאו את מספר הזהות של החברה, וייחתמו בידי אחד מנושאי המשרה של החברה בציון שמו ותפקידו, כאישור לכך שהפרטים שבו נכונים ושלמים; לענין סעיף זה, 'נושא משרה בחברה' – לרבות מזכיר החברה או מי שהוסמך על ידה לענין סעיף זה". העובדה כי החברה הסמיכה את רוה"ח המבקר להגיש מסמכים לרשם החברות, לא הופכת אותו לכזה שמצוי בניגוד עניינים מובנה. מכל מקום, אפשטיין לא פירט כיצד מינוי רוה"ח לכזה שמוסמך להגיש מסמכים לרשם החברות מעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים או אי תלות. לגופם של דברים, קשה לקבל את טענתו של אפשטיין בהינתן שסמכות הדיווח היא באופיה סמכות טכנית ולא נושאת תוכן מהותי (ראו למשל סעיפים 21, 123(ב), 123(א) 140, 141 לחוק החברות; וראו גם תקנות החברות (דיווח, פרטי רישום וטפסים), תש"ס-1999), ובפרט אמורים הדברים בחברה שהינה חברה פרטית.
- אפשטיין מוסיף וטוען כי יש להפעיל את המנגנון הקבוע בסעיף 161 שקובע כי "בוצעה פעולת הביקורת בעת שהיו יחסי תלות לפי הוראת סעיף 160, תבוצע פעולת ביקורת נוספת בידי רואה חשבון מבקר אחר, אלא אם כן, במועד שבו נודע הדבר לדירקטוריון, חלפו חמש שנים מן המועד שבו בוצעה פעולת הביקורת כאמור". נוכח מסקנתי כי לא התקיימו יחסי תלות בין רו"ח דיאב לבין חן, אני דוחה את הבקשה. מעבר לצריך, אעיר כי גם לגופם של דברים, נראה כי צעד שכזה אינו נדרש לנוכח העובדה כי, כאמור, מונה מומחה מטעם בית המשפט, אשר נדרש לחוות את דעתו, לא רק בשאלת שווי החברה, אלא גם "לגבי יתרות משיכות הבעלים ביחס לכל אחד מבעלי המניות וכן לאי סדרים, ככל שקיימים", וכן התבקש המומחה לערוך בדיקה לגבי היתרות שקיימות בין החברה לבין חברת ג'נטה (ראו ההחלטה מיום 4.12.2023). נדגיש כי מינוי המומחה ובכלל זה המנדט שניתן לו היו בהסכמת הצדדים. לצד המומחה, החברה מינתה את רו"ח טולדנו לבחון את אי הסדרים בחברה.
- המסקנה אפוא כי אני דוחה את טענת אפשטיין כי חל פגם מהותי במינויו או בפועלו של רו"ח דיאב. איני סבור כי הונחה תשתית עובדתית או משפטית לטענה בדבר תלות וניגוד עניינים בהם נתון רו"ח דיאב; ותפקוד של רו"ח דיאב כמי שמשמש כרו"ח מבקר הן לחברה והן לחברת ג'נטה לא יוצר ניגוד עניינים או תלות בחן. לכל זאת, נוסיף את הסכמתו של אפשטיין למינוי רו"ח דיאב חן והסתרת נסיבות אלו מבקשתו.
הבקשה בעניין ייצוג החברה