אין כל רבותא לשאלה אם רובו או כולו או מקצתו של הלחן המוגן הולחן בזמן שירותו הצבאי של התובע, שכן הנתבע לא הוכיח כי הלחנת השיר הייתה תוך כדי ועקב שירותו הצבאי של התובע. יובהר, על מנת למנוע כל ספק בעניין זה – הנתבע, אשר עורר את טענת ההגנה לפיה התובע אינו בעל זכות היוצרים בלחן המוגן – הוא זה אשר נדרש להרים את נטל הראיה להוכחת טענת הגנה זו, על כל רכיביה, מתחילה ועד סוף. על מנת להוכיח כי הלחן המוגן הינו יצירה מוסיקלית שנוצרה עקב שירותו בצה"ל של התובע – נדרש היה הנתבע להוכיח כי התובע הלחין את השיר לצורך מטרותיה של להקת פיקוד דרום. הנתבע לא עמד בנטל ראיה זה... הבקשה להלחינו לא התקבלה מצה"ל או ניתנה לתובע כהוראה או הנחייה על ידי מפקדיו. הפנייה לתובע כי ילחין את השיר היתה במנותק ובלא קשר להיותו חייל בצה"ל אותה עת. השיר לא בוצע על ידי להקה צבאית, אלא נועד לביצוע על ידי הזמרת חווה אלברשטיין. יוצא אפוא, כי כל תהליך יצירת השיר והלחן היה במישור פרטי, שאינו קשור כלל ועיקר לשירותו הצבאי של התובע."
- למעלה מן הצורך אחדד ואדגיש, כי גם אם הייתי פוסקת שמדובר ביצירות אשר הבעלות בהן שייכת למדינה (בשל חילוקי הדעות בדבר כוונת הצדדים), הרי שטענה זו כוחה יפה רק עד למועד בו הודיע התובע באופן חד משמעי וברור כי מדובר בציורים שלו והוא הבעלים. אין מחלוקת כי גם לאחר הודעתו של התובע והצהרתו המפורשת, המשיכה הנתבעת לפרסם את ציוריו, אף אם מדובר בציורים בודדים. לפיכך, אין בטענה זו כדי לסייע לנתבעת באופן מוחלט.
- בשולי הדברים ייאמר, כי גם אם הייתה מתקבלת הטענה לפיה מדובר בבעלות המדינה, הרי ממילא אין המדובר בבעלות של הנתבעת, כך שטענה לבעלות של אחר על התמונה אינה מקנה לנתבעת הגנה או מכשירה את הפעולה האסורה.
- הנתבעת הפרה את זכויות היוצרים בציורים
- סעיף 47 לחוק זכות יוצרים קובע מהי הפרה של זכות יוצרים, כדלקמן:
" 47. (א) העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'. "
- סעיף 11 מונה מספר פעולות שעשייתן מהווה כאמור הפרה של זכות היוצרים, אשר ביניהם ניתן למנות העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדת היצירה לרשות הציבור ועוד.
- התובע כאמור הגיש תביעתו בה פירט שלוש הפרות עיקריות אותן ביצעה הנתבעת לשיטתו - שימוש מסחרי בציורים, שמירה ופרסום הציורים במאגרי הנתבעת לשם שימוש חוזר והצעת היצירות ללקוחות החברה לשם עשיית רווחים כלכליים.
- הנתבעת מצדה השיבה לטענות אלה בכך שמדובר בשימושים מותרים וכי היא לא הייתה המעלה הישירה של הציורים ועל כן אין להטיל עליה אחריות להפרה. עוד ציינה הנתבעת כי מדובר בשימוש אגבי בלבד וכי לא הייתה לה כל מטרה להתעשר מהפרסום.
- לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי במכלול הראיות שהובאו, מצאתי לנכון להעדיף את גרסתו של התובע. השתכנעתי שהנתבעת אכן עשתה שימוש מסחרי בציורים, גם אם היא לא הגורם אשר ביצע באופן אקטיבי את ההעלאה של הציורים למאגר. הנתבעת וסוכניה פרסמו את הציורים והציעו אותם ללקוחות החברה תוך שהדבר מעניק להן תמורה כספית בדמות הדפסת הציורים על המוצרים.
- מהראיות עולה כי ציורי התובע הוצעו להדפסה על ידי סוכניה של הנתבעת או של ARMY CLUB, בדרך של שליחתם באפליקציית "WhatsApp" פרסומם ברשת האינסטגרם או הצגתם בקטלוג הנתבעת באתר האינטרנט שלה (ראו נספח טו' לתצהיר התובע). עוד עולה, כי גם לאחר שהתובע התריע בנתבעת ודרש את הסרת הציורים מהמאגר, עדיין המשיכה הנתבעת לפרסמם ולא דאגה שציורים אלה לא יועמדו לרשות הציבור. אילו היו בידי הנתבעת הספקות באשר לזכות היוצרים או לבעלות על היצירות, ואף אם היא נסמכת על טענה להסכמה משתמעת, הרי שממועד העדכון של התובע בדבר בעלותו ובקשתו להסיר את הפרסומים – הסכמה זו איננה עוד.
- טענתה של הנתבעת לפיה החיילים סברו שהיצירות שייכות להם ולכן יכולים היו לעשות בהם שימוש כראות עיניהם, אינה יכולה לאיין את תרומתה של הנתבעת להפרה. אף אם החיילים עצמם היו אלו שהעלו את היצירות למאגר הנתבעת (וכידוע החיילים אינם נתבעים), הרי שהנתבעת יצרה בעצמה את התשתית לביצוע ההפרה, ובלעדיה ההפרה ככל הנראה לא הייתה משתכללת, כך שלמעשה היה לה חלק פעיל, יוזם והכרחי בביצוע הפרת הזכויות של התובע. כפועל יוצא מכך, נראה כי אף אם תתקבל הטענה לפיה הנתבעת לא הפרה את זכות היוצרים של התובע - מאחר שהחיילים היו אלה שהוסיפו את הציורים למאגר, הרי שהנתבעת בהחלט תרמה להפרה וביצעה הפרה עקיפה.
- משאלו הם פני הדברים, הגעתי למסקנה לפיה הנתבעת אכן הפרה את זכות היוצרים של התובע כפי שהפרה זו קבועה בסיף 11 לחוק, וזאת בכך שהעמידה את היצירות לרשות הכלל, פרסמה את הציורים בפלטפורמות השונות, עשתה שימוש חוזר ביצירותיו, והכל מבלי שהתובע קיבל על כך קרדיט כלשהו ומבלי שנתינה הסכמתו לפעולות אלה.
- הפרה תורמת והפרה עקיפה
- מעבר לטענות התובע באשר להפרות הישירות שביצעה הנתבעת ביצירותיו, נראה כי לא ניתן להשלים את המלאכה מבלי לדון גם בהפרה העקיפה והתורמת של הנתבעת.
- סעיף 48א' לחוק זכות יוצרים, קובע מהי הפרה עקיפה בדרך של העמדה לרשות הציבור, וזו לשונו:
" 48א. הועמדה יצירה שיש בה זכות יוצרים לרשות הציבור, כאמור בסעיף 15, בלא שניתנה רשותו של בעל זכות היוצרים, לרבות לאחר העמדתה כאמור לראשונה, באופן שמהווה הפרה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור כאמור בסעיף 11(5) (בסעיף זה – העמדה בהפרה), ועשה אדם, על דרך עיסוק, פעולה שיש בה כדי להקל את הגישה של הציבור ליצירה שהועמדה בהפרה או להרחיב את הגישה של הציבור אליה, במטרה להפיק רווח מעשיית פעולה כאמור ומקיומה של גישה ליצירה שהועמדה בהפרה, מפר הוא בכך את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה ידע או היה עליו לדעת כי היצירה הועמדה בהפרה; לעניין זה, אדם המפעיל אמצעים טכנולוגיים למניעת גישה ליצירה שהועמדה בהפרה לא יוחזק מחמת זה בלבד כמי שהיה עליו לדעת כי היצירה הועמדה בהפרה".
- הסעיף קובע מספר תנאים אשר נדרשים להתקיים לשם תחולתו:
יצירה שיש בה זכות יוצרים הועמדה לרשות הציבור; ללא שניתנה רשותו של בעל זכות היוצרים; באופן המהווה הפרה של זכות היוצרים להעמדה לרשות הציבור - בענייננו, אין חולק כי במסגרת המאגר באתר התובעת, וכן באינסטגרם של הנתבעת ושל חברת ARMY CLUB הועמדו לרשות הציבור יצירות אשר התובע הוא בעל זכות היוצרים בהן, על אף סירובו ובהיעדר קבלת רשות, באופן שמהווה הפרה של זכות היוצרים.