תט (כ"ס) 27388-10-22 מעדני רעננה בע"מ נ' גאומטריקס הנדסה נ.פ בע"מ - חלק 2

רשימת נספחים:

15. מטעם התביעה: הסכמי שכירות (עם קונספט, שכירות משנה, וההסכם הישיר), הסכם שכירות של הנתבעת בנכס חלופי, התכתבויות, אישורי עירייה וחיובי ארנונה, בקשה לביצוע שטר.
16. מטעם ההגנה: בקשה לביצוע שטר, הסכם השכירות, התכתבויות וואטסאפ ודוא"ל בין הצדדים, הודעות ביטול, תמונות וסרטון של המושכר, תלושי שכר.
17. תמצית סעיפים רלוונטיים מהסכם השכירות.

הסכם השכירות:

18. תקופת השכירות נקבעה ל-24 חודשים, החל מיום 01.07.2020 ועד ליום 30.06.2022. בסעיף 15.3 להסכם, הוגדר סעיף זה כ"תנאי יסודי".
19. דמי שכירות (סעיף 10.1): דמי השכירות החודשיים נקבעו על סך של 10,500 ₪ בתוספת מע"מ. בסעיף 15.3 להסכם, הוגדר סעיף זה כ"תנאי יסודי".
20. איחור בתשלום (סעיף 10.4): איחור העולה על 14 ימים בתשלום דמי השכירות ייחשב להפרה יסודית של ההסכם. צוין כי תנאי זה כפוף למתן התראה בכתב לשוכרת ואי-תיקון ההפרה בתוך 7 ימים מקבלת ההודעה.
21. הצהרות השוכרת וויתור על טענות (סעיפים 7.4, 7.5, 7.8): בדיקת הנכס (סעיף 7.4): השוכרת מצהירה כי ניתנה לה האפשרות לבדוק את המושכר מכל היבט (פיזי, משפטי, תכנוני), וכי היא שוכרת אותו במצבו כפי שהוא ("as is") לאחר שמצאה אותו מתאים לצרכיה ולמטרותיה. ויתור על טענת פגם (סעיף 7.5): השוכרת מוותרת על כל טענה, דרישה או תביעה בגין אי-התאמה, מום או פגם כנגד המשכירה.  ויתור על טענת טעות (סעיף 7.8): השוכרת מצהירה כי היא מוותרת באופן בלתי חוזר על כל טענה בדבר טעות ו/או אי-התאמה, וכי תהיה מושתקת מלטעון טענות בעניין זה.
22. אחזקת המושכר ותיקונים (סעיף 8): אחריות השוכרת (סעיף 8.5): השוכרת מתחייבת להחזיק את המושכר במצב תקין ולתקן על חשבונה כל קלקול, נזק או פגם, למעט בלאי סביר. אם לא תעשה כן, המשכירה רשאית (אך לא חייבת) לבצע את התיקון ולחייב את השוכרת בהוצאות.
23. אחריות המשכירה (סעיף 8.19 בנוסח אחר של ההסכם): במקרה של תקלה במערכות המושכר שהיא מעבר לבלאי סביר, האחריות לתקן את התקלה תוך זמן סביר מוטלת על המשכירה. (סעיפים אלה ושאלת האחריות לתיקונים והצהרות הצדדים מהווים נקודת מחלוקת מרכזית בין הצדדים).
24. איסור קיזוז (סעיף 12.1): ההסכם קובע במפורש כי "השוכרת אינה רשאית לקזז סכום כלשהו מדמי השכירות". סעיף זה רלוונטי ישירות לטענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת.
25. בטוחות (סעיף 15.10.1): ההסכם מחייב את השוכרת להפקיד בידי המשכירה ערבות בנקאית אוטונומית בסך 15,000 ₪. התובעת טוענת כי הנתבעת הפרה סעיף זה.

דיון והכרעה:

26. הצדדים בחרו לכרות הסכם, מדובר בשתי חברות שהתקשרו בהסכם בין שוכר למשכיר, לשכירות מסחרית-עסקית (הפעלת משרד), ומשכך יש לפעול על פי ההסכם ככתבו וכלשונו. אין כל עילה לחריגה מהאמור בהסכם, ובהעדר הוראה בהסכם יש לפנות לדיני החוזים הכלליים, ובכלל זאת לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות").
27. משעה שהנתבעת שלחה הודעת ביטול בשל טענה לליקויים במושכר, ובכך קיצרה את התקופה שנקבעה בהסכם, יש לבחון האם משלוח הודעת ביטול זו הינה בהתאם לתנאי ההסכם וחוק התרופות.
28. כפי שיפורט להלן, אין בהסכם הגדרת "הפרה יסודית מוסכמת" במקרים הנוגעים לזכות השוכר לעזוב את המושכר בשל ליקויים או תנאים לסיום מוקדם של ההסכם על ידי השוכר. משכך, הקביעה בשאלה האם התובעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית המצדיקה הודעת ביטול על ידי הנתבעת ועזיבה נלמדת מנסיבות המקרה ובהתאם לדיני החוזים הכלליים.

הוראות ההסכם:

29. בהתאם להסכם, הנכס מצוי בין הפיר השני לרביעי בקומת הקרקע בשטח של 192 מ"ר בהתאם לתשריט שצורף להסכם. תקופת השכירות הוגדרה מיום 1.7.2020 ועד ליום 30.6.2022.  מטרת השכירות הינה משרד.  השוכרת ויתרה על טענות לאי התאמה לגבי מצבו ומיקומו, לרבות כל פגם או מום ו/או פגם בקשר למושכר ותהא מושתקת לטעון בעניין זה.  כן התחייבה לתקן כל פגם שיתגלה שנגרם עקב שימוש בלתי סביר של השוכרת.  תיקונים עקב שימוש בלתי סביר הופיעו במספר סעיפים, כדוגמת 8.16, 8.17, 8.18.  השוכרת נדרשה לטיפול שוטף.  תקלה מעבר לבלאי סביר הינה באחריות המשכיר, כדוגמת סעיף 8.19.
30. באשר למועד הפינוי, נקבע כי כל ההוצאות שיגרמו למשכירה עקב אי פינוי המושכר וכן עקב פינויו שלא בהתאם להוראות הסכם זה, לרבות כל סכום שעל השוכרת לשלם על פי סעיף זה, יחולו על השוכרת והמשכירה תהיה רשאית לגבות כל סכום כאמור על ידי מימוש הבטוחה על ידה (סעיף 13.7).
31. בהסכם נקבעו המקרים בהם רשאית המשכירה לבטל את ההסכם בהודעה מראש (סעיף 15.4). לא נקבעו הוראות דומות באשר להפרה יסודית כנטען על ידי המשכירה, ומשכך ההסכם בעניין זה שותק.  לאור כך, יש לפנות לשאלה האם לנתבעת עמדה הזכות להודיע על הביטול על פי חוק התרופות.
32. חוק התרופות מגדיר בסעיף 1(א) הפרה של החוזה כדלקמן: ""הפרה" – מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה;".
33. התרופות בגין הפרה נקבעו גם הן בסעיף 2 לחוק זה: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה."
34. משעה שנתבקש ביטול של החוזה עקב הפרתו יש לפנות לסימן ב לחוק החוזים תרופות. בסעיף 6 הוגדרה "הפרה יסודית" כדלקמן:

"לענין סימן זה, "הפרה יסודית" – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה."

35. בסעיף 7 נקבעה הזכות לביטול: ")א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית. (ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.  (ג) ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו."
36. דרך הביטול נקבעה בסעיף 8: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה."
37. ביטול מוצדק של הסכם שכירות מסחרי ועזיבת השוכר בשל ליקויים, בהיעדר הגדרה חוזית להפרה יסודית, ייקבע לפי מבחן "ההפרה היסודית המסתברת" הקבוע בחוק התרופות, לפיו אדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. ר' ע"א (מחוזי ת"א) 1516-09 תירוש עמיחי נ' דורון שפר (נבו 20.7.2010) (להלן: "עניין עמיחי"), הדן בעזיבת מושכר בשל פגמים במושכר, ואשר הפנה לע"א 11386/05 שרבט מלכיאל ובניו בנין לעם בע"מ נ' מאיר אלמוג, 24.07.2007 וע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין פ"ד נז(2) 171.  ליקויים במושכר ייחשבו להפרה יסודית אם הם גורמים להפרעה של ממש לשימוש הרגיל או המוסכם במושכר, וזאת לאחר שהמשכיר קיבל דרישה לתיקונם ולא תיקן אותם תוך זמן סביר, או אם הם כה חמורים עד שהם ממוטטים את בסיסו העסקי של החוזה.
38. הפרה יסודית מסתברת היא הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. מבחן זה הוא אובייקטיבי ובוחן את מידת החומרה בעיניו של נפגע פוטנציאלי סביר כפי שהיה מעריך אותה ואת תוצאותיה במועד כריתת החוזה.  יש להביא בחשבון את מכלול נסיבות ההתקשרות, משקלו של החיוב שהופר, עוצמת הפגיעה בנפגע ומידת יכולתו לתקן את נזקיה.  הפרה כזו צריכה לשקף פגיעה חמורה ביסוד החוזה, עד כדי פגיעה מהותית בבסיסו העסקי ושלילת התועלת שהחוזה נועד להעניק לנפגע.  לצורך מבחן הפרה יסודית מסתברת יש לבחון האם בעת כריתת החוזה היה אדם סביר בוחר להתקשר בחוזה, אילו ראה מראש את ההתרחשות ההפרה ותוצאותיה.  במסגרת זו יש לבחון את עצם קיומה של הזכות לבטל והן את הדרך שבה צד לחוזה מימש את הזכות.  כשההפרה אינה יסודית, יש לאפשר למפר לתקן את ההפרה בטרם תשלח לו הודעת ביטוח, ככל ואכן מדובר בזכות ביטול מוצדקת.  כאשר מדובר בהפרה יסודית, החוק מקנה זכות ביטול ללא אורכה להפרה.

מן הכלל אל הפרט – האם התרחשה הפרה יסודית המקנה זכות ביטול:

39. הראיות בתיק זה מצביעות כי הונחה תשתית עובדתית מספקת על מנת להצביע על ליקויים מהותיים רבים, ששבו וחזרו, חרף הבטחות וניסיונות לתיקון של חלק מאלה, ואשר מנעו אפשרות להפעלת משרד באופן סביר, בפרט כזה הנדרש לקבל לקוחות ולאכלס עובדים בשעות היום. כפי שיוצג, ועל אף הניסיונות של התובעת לטעון כי מדובר בלקויים מינוריים שפסקו, קיים תיעוד לתלונות לנזילות וכן תיעוד לריחות שחודרים למשרד עוד בטרם ההתקשרות בין הצדדים ביולי 2020, כשתלונות אלה ליוו את המושכר לכל אורך תקופת ההתקשרות, ועד למועד העזיבה.
40. במסגרת ההתכתבות בין הגב' חממי לבין מנהל התובעת, זו התלוננה ביום 5.5.2020 כי קיים ריח, וציינה שהריח רק מחריף. ביום 4.6.2020 שוב ציינה שקיים ריח של סיגריות שזורם למשרד וכן שוחחו לגבי הנזילות.  תמונות נשלחו לווטסאפ של מנהל התובעת.
41. גם החל ממועד ההתקשרות או בסמוך לכך קיימים שלושה אירועים שונים לפחות הנוגעים לליקויים הנטענים במסגרת ההתקשרות הישירה בין התובעת לנתבעת, וכן תיעודים שונים בנוגע לריח חריף ביותר שמונע שימוש במושכר לאורך כל התקופה. כמו כן, במקביל לתלונות אלה, עולה כי נערכו פניות רבות ותכופות ביותר למנהל התובעת, זה ידע על מקור הנזילה, שאך גורם לריחות חריפים, שאינו מגיע מהמושכר כי אם מהבניין שבבעלותו והעדר איטום, אך המשיך לטעון כי הוא לא אחראי לכך וכן לא הציג פתרון יסודי לטיפול בנזילות ובריחות.  להלן מכלול הראיות :

• א. בחודש יולי היתה נזילה וטענות לריחות חריפים. התלונות מפורטות בהתכתבות בין מנהל התובעת לגב' חממי: ביום 9.7.2020 עודכן אודות נזילות מהמזגן, ביום 14.7.2020 עודכן בשנית על נזילה מהתקרה והתבקש לתקן במיידי לאחר שזו הפעם השלישית שהיא פונה אליו.  ביום 16.7.2020 וביום 21.7.2020 שוב פנתה הגב' חממי בצירוף בקשה שעובד התובעת שנשלח לתיקונים לא התקשר אליה וכבר שלושה ימים הם ללא חצי משרד, חשוך ורטיבות.  שוב פנתה אליו הגב' חממי ביום 23.7.2020 בטענה שהתקרה פתוחה, בעניין הנזילה עדין ממשיכה, וקיימת בעיה שכן לקוחות חשובים מגיעים ומתקיימות פגישות.  תיעוד נוסף קיים גם על ידי מנהל הנתבעת מיום 16.7.2020 לפיו יש נזילה גדולה במשרד.  ביום 26.7.2020 שוב פנתה אליו בתלונה שהנזילה ממשיכה והמשיכה וטענה, לאחר שמנהל התובעת ציין כי הוא בודק את הנושא, כי בדיקותיו לא עוזרות שכן הם מתלוננים זמן רב ללא הועיל, כי לא נעשה כלום עד היום.  יום למחרת שוב כתבה הגב' חממי שהמשרד רטוב, המים עדין נוזלים, וביקשה לטפל בנושא באופן מיידי.  בחודש אוגוסט נשלחו שוב תמונות.  בעדותה ציינה שלדעתה היתה הרבה זמן עם חוט מאריך זרוק על הרצפה.  לדבריה: "המשרד היה בלתי אפשרי לחיות בו." עמ' 29 ש' 17.  כן ציינה שמנהל התובעת לא התייחס לפניותיה ולבעיית הנזילות.  עמ' 30 ש' 3-4.  הגדרתה היתה כ"ונציה" (עמ' 32 ש' 14).
• ב. בחודש אוגוסט המשיכו הטענות. תמונות נשלחו למנהל התובעת במשך מספר ימים מיום 6.8.2020, וביום 17.8.2020 התבקש מנהל התובעת להגיע מיידית שכן יש להם מספר ימים ריח שלא יוצא, ולא עוזר שום בישום.  זו ביקשה שיגיע בשעה הקרובה שכן "אי אפשר להיות פה".  בסופו של היום, בסמוך לשעה 18:00, כתבה לו כי חיכתה לו כל היום.  גם מנהל הנתבעת כתב לו ביום 6.8.2020 שאלה כיצד ניתן לפתור את נושא הנזילות במשרד.
• ג. 00בחודש נובמבר קיים שוב תיעוד לנזילה נוספת וטיפול נוסף שבוצע. הנזילה הוגדרה כ"גשם בתוך המשרד" מהקומה העליונה מהמקום בו הושאר פתח.  קרי, הטיפול טרם הסתיים בנובמבר.  במייל שנשלח על ידי מנהל הנתבעת למנהל התובעת ביום 4.11.2020 נכתב שביום 3.11.2020 ציוד התקשורת והמרכזיות לא פעל וביתר המשרד היה אור והחשמל עבד.  צוין שהבעיה לא מגיעה מהמשרד אלא מהקומות העליונות, ותשובתו היא שמאחר וזה כך שיגישו תביעה.  כן צוין ששוב יש נזילה והחדר מלא במים.  סרטון המתעד את המים על גבי רצפת המשרד מצביע על מים רבים.
• ד. 0בחודש דצמבר קיימת טענה לחדירת מים פעמיים-שלוש, עליה העיד עובד הנתבעת, אך אין כל תיעוד לפניה בעניין זה. קיימת עדות של עובד הנתבעת כי פנה בעניין זה למנהל התובעת ולא חש בשיתוף פעולה או נכונות לתקן.  בעדותו של עובד הנתבעת ציין שמדובר בחדירת מים מתחת לדלת, פעמיים שלוש, במים שנגרפו על ידיו בבוקר בעת שהגיע.  העובד התחיל לעבוד בדצמבר 2020, כך שאין לו ידיעה בכל הנוגע לנזילות קודם לכן.  העד העיד על כמויות גדולות מאוד של מים.  תמונות שנשלחו על ידו וצולמו בזמן אמת לא הוגשו.  כן ציין בתצהירו את הריחות העזים ואת חוסר שיתוף הפעולה של מנהל התובעת בעת הפניה אליו.

42. אין לאחר מכן תיעוד לנזילות נוספות מהתקרה עד לחודש פברואר 2021, אך קיימות עדויות להתמשכות הריחות. כמו כן קיים תיעוד רב לפיו מפנה מנהל התובעת לנתבעת את האחריות לתיקונים, על אף שנודע לו כבר מיולי 2020 אודות מקור התקלה.
43. ביום 1.2.2021 שלחה הגב' חממי את הודעת העזיבה, כלשונה: "לאור פניות חוזרות ונשנות אליך בנושא תקלות במשרד שלא טופלו תוך התעלמות מוחלטת מצידך, הננו נאלצים להודיעך שאנו עוזבים את המשרד בתוך חודש מהיום. עזיבתנו תכנס לתוקפה ביום 1.3.2021."
44. ביום 11.2.2021 הודיעה הגב' חממי למנהל התובעת שהריח במשרד בלתי נסבל, ריח איום ונורא, ריח של נבלה או של חיה מתה. על אף תלונתם עשרות פעמים, טרם טופל העניין.  נתבקש טיפול מיידי.  מנהל התובעת השיב ביום 17.2.2021 כי לא עלה ריח במושכר, התלונה היא לריח המגיע מעסק צמוד בימי חמישי.  באשר לנזילות קיימים בחלק האחורי של המשרד סימני נזילות אשר התייבשו לאחר טיפול התובעת לפני מספר חודשים.  העלו טענות נוספות לנזילות בחדר נוסף אך לא התאפשרה לו גישה לחדר זה.  לאור כך ביקש לתאם פגישה לבחון את התקיימות הנזילה וכן לתאם מועד הגעה של בעל מקצוע לצביעת קיר שבו היו סימני נזילה.  כן לתאם פגישה לבדיקת הריח על פי השעות שהם טוענים שהוא קיים.
45. ביום 17.2.2021 השיב ב"כ התובעת להודעת הביטול וציין שהתקלה במושכר טופלה עוד בנובמבר 2020, על אף שהיא ממקור המצוי מחוץ למושכר, ומאז לא נודע על כל קלקול הקיים במושכר. לאור כך התאפשרה חזרה מהודעת הביטול בצירוף שכ"ט.
46. הגב' חממי ציינה שבעוד ביוני היא מתלוננת, בפברואר מנהל התובעת מבקש להגיע לאחר שהיא כל היום רצה אחריו. עמ' 35 ש' 5-6.
47. מעבר לנזילות, יש לציין שהעדויות של עובדים לשעבר של הנתבעת, בהם הגב' חממי ומר קורנבליט, נעדרי אינטרס בתיק זה, עולה שבמשך תקופה של מספר חודשים המשרד סבל מריח חריף, צחנה של ממש, שמנע אפשרות לעבוד במשרד. עובד הנתבעת לא נחקר על נושא זה על אף האמור בתצהירו.  עדותה של עובדת הנתבעת בעניין זה חזרה על הריח החריף שעלה.  הריח שתואר במושכר לא היה ריח קל כי אם ריחות עזים, ריח של נבלה או חיה מתה, ששיבשו את מהלך העבודה, בנוסף לבעיות הרטיבות והנזילות.  עוד קודם לשכירות ציינה הגב' חממי כי היו ריחות אבל חשבו שמדובר באירוע חד פעמי, אולם היתה לאחר מכן "צחנה קשה שלא אפשרה לעובדי הנתבעת סביבת עבודה נורמלית".
48. כמו כן, אין מחלוקת שעד פברואר נשארו סימנים של נזילות במשרד, בעוד הנזילה תוקנה, לשיטת התובעת, עוד בנובמבר. אם כן, לא הסתיים הטיפול בנזילות גם בפברואר, לאחר ההודעה על עזיבת המושכר.
49. עדים אלה, נעדרי אינטרס, תארו את שחוו בעודם עובדים בשגרת יומם במשרדי הנתבעת. את עדותם של עדים אלה אשר אינם קשורים כיום לנתבעת, יש לקבל במלואם, בהיותם עקביים, סדורים ומעוגנים בפניות.  אלה העידו בימים שונים, במנותק זה מזה, והעובד הגיש תצהיר בעניין זה בנוסף לעדותו, ותארו ריחות עזים וחריפים וכן חוסר שיתוף הפעולה של מנהל התובעת, באופן קבוע ועל אף פניות רבות.  מצאתי לקבל את עדותם במלואה.
50. בעוד התובעת מנסה לגמד את התקלות שעלו, במשך מספר חודשים, כשסימני נזילה והריח נותרו לאורך כל החודשים האמורים, הרי ששני העובדים תארו שגרת עבודה בלתי אפשרית, בפרט כשמדובר במשרד שבו נדרשת הנתבעת לנהל ישיבות ולארח גורמים חיצוניים. הנתבעת התקשרה ישירות עם התובעת בחודש יולי, ובמשך כשלושה חודשים קיים תיעוד לנזילות.  כך גם מצאתי לקבל את דברי עובדת הנתבעת לפיה הריחות לא היו עזים כבעבר וכי ערכה עשרות שיחות ופניות למנהל התובעת בבקשה לתקן ומצאה כי זה מסרב באופן עקבי ולא פועל לתיקון, ראשית בחודשים יולי-אוגוסט ולאחר מכן בחודש יולי.
51. התובעת לא הציגה כל תיעוד לתיקונים שבוצעו ולפתרון הריח. לעניין נטל הראיה להוכחת ביצוע תיקונים במסגרת טענות לליקויים במושכר ואי הבאת ראיות ר', לדוגמא, ת"א (שלום י-ם) 38437-04-13 כפיר נ' ממן (נבו 3.4.2016), שבו לא הוכח כי הליקוי תוקן בהתאם להתחייבותו בחוזה, ובכך הוכר עצם אי התיקון כהפרה יסודית של ההסכם.  בית המשפט במקרה זה התחשב ברמת הרטיבות הגבוהה ובהתפשטותה לחלקים שונים במושכר, ואין לומר שאדם סביר היה מתקשר בהסכם אילו ידע כי יסבול מרטיבות כמו שהוכחה (סעיף 22 לפסק הדין).  קבלן העבודות של התובעת העיד שאינו איש מזגנים, ואישר שאכן היתה נזילה מתקרת הבטון וחדרו מים מהבטון מהקומה העליונה (עמ' 4 ש' 27), שהושכרה למעדניה/קצביה.  אם כן, חלחול המים ממקור זה היה ידוע לתובעת, זו ידעה אודות ליקויי בניה שאינם קשורים לנתבעת או לנכס, כי אכן קיימת בעיית איטום שגורמת לחלחול נוזלים מהמעדנייה אל המושכר שבו שכנו משרדי הנתבעת.  לאור כך, לא מדובר בבלאי הקשור לנתבעת ולתפעול המשרד כי אם לליקוי הקשור לנכס ולבניין, שהחריף ולא היה ידוע בעוצמתו לנתבעת, כי אם התפתח, ומקורו המצוי בבעלות התובעת.  בכך יש גם כדי להשיב לטענת התובעת בנוגע לטענת ויתור על טענות בנוגע למושכר.  הצדדים לא ויתרו על תיקון ליקויים במושכר, בין אם שהם בלאי סביר (על ידי השוכרת) ובין אם על ידי המשכיר (שאינם בלאי סביר).  כאשר בדק קבלן התובעת את מקור הנזילה תאר כי במעדניה מעל בחדר הקירור מצא שבחיבור בין המקרר לרצפה לא היה איטום, והיה צורך לבצע איטומים.  הוא ראה שבוצעו שטיפות שם כל הזמן והבעיה משם.  לכן אטם מקור זה (עמ' 5 ש' 3-10).  הוא לא זכר את החודשים ומנהל התובעת דיבר איתו והזכירו לו.  זה עובד עם מנהל התובעת עד היום ומקבל שכר שוטף בגין עבודותיו.  כן נשאל האם הגיע למקום בעת התלונות השיב שהוא הגיע בהתאם ללוחות הזמנים שלו, עוד יום עוד שעה (עמ' 6 ש' 14).
52. אין כל תיעוד לתיקון הליקוי בנוגע לאיטום, כיצד בוצע, האם נפתר וכיצד נפתר מול השוכרת מעל, כאשר ניתן היה בנקל להביא עדויות או תיעוד לתיקון התקלות של האיטום והנזילות. מדובר בתיקון שבוצע והוצהר עליו במסגרת תצהירי התובעת כך שזו יכולה היתה להסביר את שנעשה על ידה, מתי בוצע, או לכל הפחות לספק תיעוד לפתרונות שנעשו לצורך איטום הבעיה שהתגלתה, על מנת להוכיח שאכן מדובר בפתרון קבע שמנע המשך חלחול ריחות ומים לעבר קומת הקרקע בו שכנו המשרדים.  עדותו של עד זה היתה חלקית, לא הסבירה את הפעולות שבוצע, הוא אינו בעל מקצוע בחשמל או במיזוג, ואף לא המציג מהן פעולות האיטום שבוצעו, לאחר שהתברר שאכן קיימת בעיית איטום שהובילה לטפטוף של מים ממעדניה (קצביה) מהקומה העליונה למשרדי הנתבעת.  למעשה, אין על כך כל תיעוד בתצהירו של מנהל התובעת, וזה המשיך גם בתצהירו לטעון שמדובר בבלאי סביר, האחריות לתיקונם הוא על הנתבעת, וכן מדובר במצבו של הנכס בעת הכניסה אליו כך שקיים ויתור על טענות.  ר' תצהירו בסעיפים 16-18, סעיף 25.  כך גם מצאתי כי בתצהירו נמנע מלפרט מה היתה התקלה וכיצד זו תוקנה.  כך גם מצאתי כי דבריו של מנהל התובעת, לפיהם לא נעשתה אליו כל פניה, סותרים את עדות עובד התובעת לפיהן נעשו פניות אליו בדצמבר 2020 ולא נענו.  ר' גרסתו בסעיף 24 לתצהירים.  ר' גם עדותו בעמ' 9-10, המצביעה על הלך רוחו:

"עו"ד פלג :                ומבחינת הסטייט אוף מיינד שלך כמשכיר, האם השוכר שלך ששכר את הנכס ושכר אותו מצבו כמו שהוא מתלונן צריכה חודש לאחר מכן על בעיית נזילות או בעיה אחרת שלא הייתה במועד שבו הוא שכר.  האם מבחינתך כמשכיר, יש לו זכות לך לטעון טענה כזאת?