ככלל, מבחן תום הלב הקבוע בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים פורש בפסיקה כמבחן אובייקטיבי, דהיינו ככזה המשקף את הסטנדרט הערכי הראוי (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980); ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 401-400 (2003)).
ואולם, כיוצא מכלל זה, נפסק כי כאשר מדובר באפשרות של הטלת אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה לניהול משא ומתן טרום חוזי שלא בתום לב - הסטנדרט שיוחל יהיה סובייקטיבי. בהקשר זה נקבע כי "להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום-הלב - המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית - הופרה, אלא יש להראות כי על המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או מחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" (ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003); ראו לעניין זה גם ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פסקאות 44-43 (1.8.2010); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 62 (22.1.2015) (להלן: עניין מרכז העיר אשדוד); עניין א. ברזני, בפסקה 17).
הלכה פסוקה זו מבוססת על שיקולי מדיניות: ראשית, היא נובעת מקיומה של אישיות משפטית לחברה בשמה התנהל המשא ומתן, שהיא נפרדת מזו של מי שמנהל את המשא ומתן עבורה. תכליתה של ההלכה היא לשמר ככל הניתן את ההפרדה בין שתי הישויות המשפטיות הללו. מעבר לכך, מבוססת ההלכה האמורה על החירות של הנושה החוזי לבחור עם מי הוא מתקשר בחוזה, כחלק מחופש ההתקשרות עליו מבוססים דיני החוזים. כאשר צד מתקשר בחוזה עם חברה, ניתן לומר כי הציפייה שלו היא שככלל, בבוא היום החברה היא שתהיה בת ריבו בכל הנוגע למערכת היחסים החוזית שלו ולא אורגן כזה או אחר. כאשר צד למשא ומתן מעוניין "לדלג" מעל מסך ההתאגדות, הוא יכול לדרוש את צירופו של האורגן כצד לחוזה; או לבקש מתן ערבות של אותו אורגן לקיום החוזה וחיוביו.
...
משיקולי מדיניות אלה נקבע כי יש לנקוט באמת מידה מצמצמת כאשר נבחנת האפשרות להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה בהתייחס לניהול משא ומתן בשמה לקראת התקשרות בהסכם (ודאי כאשר נחתם הסכם בסופו של דבר) או במסגרת קיומו של ההסכם (ראו לעניין זה את המחלוקת בין השופט י' דנציגר לבין השופטת ד' ברק-ארז בעניין מרכז העיר אשדוד).
הסטנדרט לאורו ייבחנו פעולות נושא המשרה הוא סטנדרט סובייקטיבי, ולפיו רק כאשר דבק פגם אישי בהתנהלותו של נושא המשרה החברה, כגון כאשר הוא הטעה ביודעין את הצד האחר למשא ומתן במעשה או במחדל, נכון להטיל עליו אחריות (לעניין ההצדקות לאסור הטעיה ואי גילוי ראו איל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור: קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 203 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013); עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "פרק ד: דיני חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153, 174-172 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012)). דרישת תום הלב הסובייקטיבי משמעה בחינת מצב דעתו של הצד למשא ומתן בפועל. כלומר - יש לבחון האם פעולותיו הונחו על ידי שכנוע פנימי ואמונה בהגינותן, וזאת במנותק מנורמה אובייקטיבית חיצונית (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 253-252 (1999); ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 248 (1977); שלו וצמח, בעמ' 74)" (ההדגשה הוספה - ע' ר').