עוד בעניין זה ראו גם: ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, מו(5) 257, בעמ' 264 ו' (1992); וכן ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place inc [נבו] (13/12/2017), פסקה 18.
- כדי לבחון האם בית המשפט מוסמך להתערב בפיצוי מוסכם ולהפחיתו, יש להשיב לשאלה "האם שיעור הפיצויים המוסכמים הוא כזה, שאדם סביר בנעליו של צד לחוזה יכול היה, בעת שנקבע הפיצוי, לראות בו סכום התואם את שיעור הנזק העלול להיגרם, אם וכאשר יופר החוזה בהפרה מן הסוג שאכן התרחשה בפועל?" (עניין קרסו מוטורס, פסקה 18). "המבחן הוא אובייקטיבי, והשאלה איננה מה הצדדים צפו בפועל בעת כריתת החוזה אלא מה היו יכולים לצפות, באופן סביר, באותו שלב (...). הבחינה, כלשון הסעיף, מתייחסת למועד שבו נכרת החוזה, אולם שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום" (עניין קרסו מוטורס, פסקה 18).
- "בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה" (ההדגשות במקור) [ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ [נבו] (23/08/2015), פסקה 42(ג). ראו גם: עניין חשל, בעמ' 264 ד'; עניין קרסו מוטורס, פסקה 18]. בהקשר זה נקבע כי בית המשפט יתערב בתניית פיצוי מוסכם רק אם לא מצא ""כל יחס סביר" בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש ... כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו" [ע"א 300/77 דליה רוזנר נ' בניני ט.ל.מ חברה לבנין ופתוח בע"מ, לב(3) 682, בעמ' 686 ד' (1978). ראו גם: עניין חשל, בעמ' 264].
- עוד יצוין כי סמכותו של בית המשפט להתערב בסכום הפיצוי המוסכם היא סמכות שבשיקול דעת, להבדיל מסמכות חובה, זאת גם אם מתקיימים התנאים להתערבות [ע"א 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ [נבו] (25/10/2020), פסקה 75].
- אתייחס, בקיצור נמרץ, לטענת הנתבע לפיה בשלבי כריתת החוזה הצדדים לא ניהלו דיונים על אודות הפיצוי המוסכם ויש בכך כדי ללמד כי גובה הפיצוי נעשה במנותק מהנזק הצפוי (סעיף 29 לסיכומי הנתבע). ראשית, בעניין ברדה נתן לעיל נדחתה טענה דומה תוך שנקבע כי "משחתמו הצדדים על החוזה, עומדים הם בחזקתם שהסכימו לכל האמור בו, לשבט או לחסד. אם נגרוס אחרת ונסטה מעקרון ההסתמכות על תוכנו של החוזה כפי שנחתם, יהיו לכך תוצאות בלתי רצויות של אי-יציבות וחוסר ודאות. יש אפוא לדבוק בחזקה האמורה כדי לשמור על היסודות של דיני החוזים" (שם, בעמ' 670 ד' ו- ו'). שנית, כפי שהובהר בעניין קרסו מוטורס, המבחן הוא מבחן אובייקטיבי ואין נפקות לשאלה מה צפו הצדדים בעת כריתת החוזה, אלא מה היו יכולים לצפות באורח סביר באותו שלב (שם, פסקה 18).
- לגופו של עניין, טענתו העיקרית של הנתבע שעליה הוא מבסס בקשתו להתערבות בגובה הפיצוי המוסכם, נעוצה בכך שמדובר בתניה גורפת. יש צדק בטענה זו. כפי שכבר צוין לעיל, אין בית משפט פוסל תניה גורפת של פיצוי מוסכם, אך יש בה כדי ללמד על כך שהצדדים עשוה מבלי לתת דעתם על שאלת היחס בין סכום הפיצוי לבין הנזק הצפוי מההפרה, וכאשר זה המצב, הרי שקמה לבית המשפט סמכות להתערב בשיעור הפיצויים [ראו למשל, עניין יצחקי, בעמ' 628; עניין זאבי, פסקה 42(ד); ע"א 53/86 עמיחי סולל נ' מתתיהו צוקרמן, מב(2) 625, בעמ' 634 (1988)].
- גם בענייננו, התניה הגורפת מעידה על כך שהצדדים לא צפו פני עתיד בקביעת שיעור הפיצוי המוסכם ומשכך עקרונית קיימת סמכות להתערב בו.
- אשר לשיעור ההפחתה, זה אמור להביא את שיעור הפיצוי המוסכם לכדי סכום שבו יש, ולו בדוחק, יחס סביר כלשהו בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק המשוער (שלו ואדר, בעמ' 499; עניין רוזנר, בעמ' 687-686). "התוצאה היא הפחתתו עד לקצה הגבוה של גבול הסבירות" [ע"א 311/78 הניה הווארד נ' נסים מיארה, לה(2) 505, בעמ' 516 ה' (1980)].
- כאמור לעיל, בחינת סבירותו של פיצוי מוסכם היא אובייקטיבית בעיקרה (עניין קרסו מוטורס, פסקה 18; עניין חשל, עמ' 265). במסגרת מכלול השיקולים, ישקול בית המשפט, בין היתר, גם את אלה:
"חומרתה היחסית של ההפרה שהתרחשה (לדוגמה, האם היתה זו הפרה יסודית?) ומשך הזמן שבו נמשכה; שיעורה של התמורה המוסכמת או שווים הכלכלי של הנכס או השירות מושא החוזה (המשפיעים בתורם על הנזק הצפוי מן ההפרה); ההסתברות שבה ניתן היה לצפות את סוג הנזק ואת שיעורו בהינתן הפרה מן הסוג שאירע בפועל; האפשרות שהפרה מהסוג האמור תגרור נזקים שיפגעו באינטרסים נוספים של הנפגע; מידת היכולת לצפות את הליך הגרימה הספציפי שהביא להתרחשות ההפרה; מספר ההפרות הכולל שביצע המפר, וכיוצא באלה נתונים העשויים להשפיע על שיעור הנזק הצפוי" (שלו ואדר, בעמ' 501-502)
- אין מקום לקבוע כללים או מצבים אחידים וקבועים שבהם הסכום יופחת, כמו שאין מקום לקבוע שיעור הפחתה אחיד המתאים לכל המצבים. כל מקרה נבחן לגופו ולפי נסיבותיו.
- עם זאת, נראה כי עת מדובר בהסכמי מכר מקרקעין, "מסתמן נוהג שיפוטי שלפיו תניה הקובעת עד כ-20% מערך הנכס כפיצוי מוסכם במקרה של הפרה יסודית תוכר בדרך כלל כסבירה, ולכן - כמוגנת מפני התערבות שיפוטית" (שלו ואדר, בעמ' 503).
- הפסיקה שאליה הפנה ב"כ התובעים בסיכומים אינה עוסקת במצבים שההפרה התבטאה באיחור ברישום הזכויות בנכס, אלא בהפרות אחרות, לרוב יותר חמורות. על כן, לא ניתן ללמוד או להקיש מפסיקה זו לענייננו, שכן כפי שנקבע בהלכה הפסוקה שהוזכרה לעיל, סבירות היחס שבין סכום הפיצוי לבין הנזק נבחנת לאור ההפרה הספציפית.
- הנתבע מצידו לא הפנה לפסיקה בעניין זה ולא התייחס לנזק שהיה עלול להיגרם כתוצאה מהאיחור ברישום הזכויות ורק הסתפק בהעלאת הטענה כי יש מקום "להפחית את הפיצוי באופן ממשי" (סעיף 31 לסיכומיו) מבלי שציין מהו השיעור שלדעתו מקיים יחס סביר בהפרות מסוג זה וממילא מבלי לנמק זאת.
- ב-ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' ישראל ויהודית פישל, פ"ד מ(4) 319 (1986), עמד בית המשפט העליון על הנזק בהפרה מהסוג דעסקינן:
"עלינו לבחון איפוא אם יש יחס סביר בין הפיצויים הקבועים בחוזים לבין הנזק, שניתן היה לראותו בעת כריתתם כתוצאה מסתברת מהפרה זו, שמדובר בה כאן, של איחור של כחמש שנים ברישום הדירות. אם לא כן, רשאים אנו להפחית מסכום הפיצויים הקבועים. לעניין זה לא טרח בא-כוח המערערות להביא לפנינו לא ראיה אף לא טענה שתוכל להנחותנו.