סעיף זה קובע למעשה עדיפות לעסקה הראשונה בזמן אלא אם העסקה השנייה נכרתה בתום לב, בתמורה והזכות נרשמה בתום לב.
- תחולתו של הסעיף סויגה בפסק דין גנז הידוע (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 393), בו עסק בית המשפט בהשלכות שיש לאי-רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון של הנכס על התחרות בין זכויות נוגדות. נקבע שאם הקונה הראשון נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא הייתה לו כל מניעה לעשות כן, עשויה לגבור זכותו של הקונה השני בזמן, אפילו אם לא השלים את העסקה ברישום.
בפסק דין גנז קבע כב' הנשיא ברק כי "...עקרונית, תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו")" וכן נקבע כי "בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב" (פסקה 19).
- עם זאת הודגש כי לא תמיד, אי רישום הערת אזהרה יהווה חוסר תום לב כלפי הקונה השני ובכל מקרה, הלכה זו כפופה לכך שהרוכש השני היה תם לב ורכש כנגד תמורה; "במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני .... כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות" (ע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה חדאד ואח' [נבו] (9.10.12), סעיף 11 לפסק הדין).
- עד כאן כאשר מדובר בתחרות בין שתי עסקאות שוות. לפי הגישה הרווחת בפסיקה, סעיף 9 לחוק המקרקעין מתייחס לעסקאות שוות במשקלן, והנחה זו אינה מתקיימת כאשר מדובר בתחרות בין עסקת מתנה ועסקת מכר, שאינן שוות במשקלן. בעסקת מכר, עוצמת האינטרס של הקונה היא הרבה יותר גבוהה מזו של מקבל המתנה, בשל העובדה שהקונה שילם תמורה עבור הזכות שרכש, בה בשעה שמקבל המתנה מקבל מתנת חסד. בתא (חי') 56946-05-20 חמד מחמוד גדיר נ' אברהים בן עלי חוג'יראת [נבו] (8.6.21) נקבע "...יש בהחלט מקום לשקול מתן עדיפות לעסקת מכר, גם אם היא עסקה מאוחרת מעסקת המתנה" (סעיף 15 לפסק הדין). דברים אלה נשענו על דברי כב' השופט עמית, בשבתו בבית המשפט המחוזי, בת"א (חי) 297/04 דיאב נ' דיאב [נבו] (9.4.2006), לפיהם כאשר ההתחייבות הראשונה היא למתן מתנה, יש מקום להעדיף עסקת מכר מאוחרת בזמן, אם נעשתה בתום לב ובתמורה, וזאת גם אם העסקה המאוחרת לא הסתיימה ברישום. (ראו בעניין זה גם מאמרה של פרופ' נינה זלצמן, "התחייבות למתנת מקרקעין "עסקאות נוגדות" וזכות שביושר", ספר דניאל, תשס"ח, עמ' 255, בעמ' 274).
כב' השופט עמית חזר על דעה זו בפסק הדין שניתן בע"א 1405/19 עזבון המנוח יוסף נעאמנה ז"ל, בניו נ' נעאמנה עומר חמאדה [נבו] (16.11.2020) באומרו: ".... באשר סיווג ההסכם הראשון בזמן כעסקת מתנה, מביא לדידי לכך שזכותו של הראשון שלא רשם הערת אזהרה נדחית מפני זכותו של השני בזמן, גם אם השני לא שכלל את זכותו ברישום".