בחינה שכזו הובילה אותי אל המסקנה הבאה: קיים קשר סיבתי בין התרשלות המשטרה לבין חלק משמעותי מתקופת מעצרו של המשיב - חמישים יום (מתוך סך של 88 יום). בנוסף קיים קשר סיבתי בין התרשלות המשטרה לבין חווית המעצר הקשה שעבר המשיב במשך כל תקופת מעצרו. חוויה זו כוללת את דרך התנהלות החקירה כלפי המשיב ברמה המקצועית - מחדלים כגון אי תפיסת היומן והשיהוי בהוצאת הפלטים וביצוע האיכון, כמו גם אי-הדיוקים שהוצגו בפני בית המשפט, והאופן בו הם השפיעו על המשיב. לחוויית המעצר יש להוסיף - בנפרד ובמצטבר - את גילויי האלימות והניסיון להכריח את המשיב לאונן בפני חוקריו.
מסקנתי זו עומדת בתווך בין הגישות האפשריות לתיק זה. מחד גיסא, אינני סבור שיש קשר סיבתי מלא בין התרשלות המשטרה לבין כל מעצרו של המשיב. מאידך גיסא, אינני סבור שלא הוכח כלל קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין המעצר. אף אינני סבור כי הוכח שהמשיב אולץ לאונן בפני חוקריו, הגם שהוכח לדעתי שהוא נדרש לעשות כן. דעתי היא כי חווית המעצר הקשה שעבר המשיב, ולא רק עצם השהות במעצר, היא גורם נזקים הנפשיים שנגרמו לו.
לנוכח מסקנה זו, דעתי היא שיש להעמיד את שיעור הפיצוי של המשיב על 1,200,000 ₪. סכום זה משקף, מצד אחד, את הנזק שנגרם למשיב בגין התנהלות המשטרה וחווית המעצר הקשה שעברה עליו והותירה בו נזק נפשי, ומצד שני את המסקנה לפיה לא כל תקופת מעצרו של המשיב נגרמה בשל התנהלות זו. מסקנה זו, יחד עם הקביעה לפיה בפועל המשיב לא אונן בפני חוקריו, משליכה על סכום הפיצוי בגין הכאב והסבל. לצד זאת, יש להעניק פיצוי בגין האלימות והדרישה שהמשיב יאונן בפני חוקריו. יוער כי שיעור הנזק הממוני לא היה נושא למחלוקת בין הצדדים. הפיצוי הכולל שנקבע יחול מהמועד שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. כמו כן מקובל עלי שיעור שכ"ט בסך 20%, בצירוף מע"מ כחוק, בתוספת ההוצאות האחרות שנקבעו.
אחר הדברים האלה
- לאחר כתיבת חוות דעתי התייחס חברי השופט עמית למספר נקודות השנויות במחלוקת בינינו. הגם שנדמה שיש בכתוב לעיל מענה, מצאתי לנכון - לשם חידוד הדברים - להבהיר את עמדתי ביחס לנקודות שהועלו על ידו.
- בין בקשת המשיב לפיצוי לפי סעיף 80 לבין תביעתו הנזיקית - חברי ציין ש"יש מן האנומליה" בתוצאה המשולבת של דחיית בקשה לפיצוי לפי סעיף 80 לחוק העונשין יחד עם קבלת התביעה הנזיקית. יצוין, בהקשר זה, היבט דיוני לפיו הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין הפיצוי לפי סעיף 80 לא נידון ולמעשה אוחד עם תביעת הנזיקין. זאת על פי החלטת בית משפט זה. תוצאת הבקשה לפיצוי לפי סעיף 80 איננה הכרעה חלוטה במקרה דנא, ואין להקל ראש בזכות הערעור גם על החלטה מעין זו. לכך יש להוסיף כי, מטבע הדברים, תביעה נזיקית כוללת מסלול של שמיעת ראיות, מה שאין כן בבקשת פיצוי לפי חוק העונשין. לכן קיימת האפשרות להרחבת הצגת התמונה העובדתית על כל גווניה. כפי שנקבע בעניין יוסף:
"לנוכח מתכונתו המיוחדת והמקוצרת של ההליך אין כל יסוד לומר כי די בקיומו של הליך לפי סעיף 80 כדי להקים השתק פלוגתא ביחס לטענות שהועלו והוכרעו במסגרתו... קיום הליך לפי סעיף 80 לחוק העונשין איננו מעמיד לרשות הנאשם את ההזדמנות הראויה - המועמדת לרשותו בהליך של תובענה אזרחית - לבירור שלם ומקיף של זכאותו לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו עקב האשמתו ומעצרו".
- פלטי השיחות - הבדיקה בדבר השפעת מחדלי החקירה על המשך מעצרו של המשיב תיעשה - ככל בדיקת קיומה של רשלנות - בזמן אמת, ולא בחוכמה שלאחר מעשה. חברי מדגיש את גרסת האליבי שמסר המשיב באותה עת, אשר התבררה כלא נכונה. לכך ניתן להשיב, אף תוך התעלמות מכך שהמשיב התקשה לדעת מה עשה בזמן הרלבנטי (גם בשל מחדל חקירה נוסף בדמות אי-הצגת היומן), כדלקמן: בכל מקרה, המשטרה - ובצדק - איננה נוהגת לקבל אליבי של נאשם בגדר "כזה ראה וקדש". קבלת מידע נוסף גוררת פעולות חקירה נוספות, לרבות חקירת הנאשם. השאלה הרלבנטית לבחינת מחדלי החקירה בזמן אמת איננה האם המשיב מסר פרט אליבי נכון בכל שלב, אלא הכיצד - אם בכלל - היו משפיעות פעולות שלא נעשו על החקירה ומסקנותיה. בדיקת פלט השיחות הייתה מראה על שיחה שיצאה ביום האונס בשעה 17:23 מבית המשיב לבית החניך. פרט מידע זה, שהיה בידי המשטרה ככל הנראה כבר ביום 20.7.1999 - קרי: בזמן אמת - לא התיישב עם גרסת המשיב (לפיה הוא היה אצל החניך באותה עת), ואף לא עם תמונת העולם שבנתה המשטרה עצמה. הרי על פי הקו שהיא הציגה באותה עת, המשיב שהה בבית החניך כבר מהשעה 15:30. מכאן נוצר הכורח לעמת בין ההשקפה שהשתרשה אצל המשטרה לבין הפרט החריג, עימות שנעשה רק בשלב מאוחר בהרבה עם תפיסת פלטי הסלולר ואיכון המכשיר. העדר הבדיקה בשלב מוקדם יותר מנע מהמשטרה את האפשרות לבחון היכן היה המשיב בשעות הרלבנטיות - האם אצל החניך או בסמוך למקום האונס. באשר לסלולארי - כפי שהדגשתי, ברגע שבו נעצר המשיב הוא מסר את מספר הסלולארי הרלבנטי בתור המכשיר שבו הוא עושה שימוש.
- היומן - לצורך הדיון מוכן הייתי לצמצם את הקביעה של בית המשפט המחוזי, ולהסתפק בכך שהאֵם התחננה בפני השוטרים שייקחו את היומן. לכך יש לצרף את העובדה שהמשיב הזכיר את עניין היומן כבר ביום 18.7.1999, ובנוסף הדגיש מספר רב של פעמים שהוא מתקשה לזכור מה אירע ביום האונס (שהתרחש שלושה חודשים קודם למעצר). צירוף כל הפרטים מבהיר מדוע נדרש היה מהמשטרה לקבל את היומן מידי האם ולהציגו בפני המשיב. כאמור, באותו עמוד יומן של יום האונס - חמישה ימים קודם לאירוע - כתוב: "אבא - מה קורה לגבי חוב פלאפון / שכ"ד". משפט זה ברור ומדבר בעד עצמו. כפי שציינתי, המשבצת באותו יום כללה ארבע שורות בלבד. ברוב הימים בדף אין רישום, או רישום של שורה או שתיים. המשיב יודע שהוא איננו אשם בעבירה המיוחסת לו. במצב זה ודאי היה מסתכל על היומן שוב ושוב, כדי למצוא מידע שהיה יכול ללמד על מקום הימצאותו ביום האירוע. יש קו על המילה "שכ"ד", שאף מלמד לכאורה על כך שהפעולה בוצעה. מהחומר עולה שהאב שכר דירה אחת, והמצב בו שילם הבן עבורו היה בגדר אירוע חד-פעמי. יעידו על כך דברי בעל הפנסיון, שמיד הזכיר את העניין כאשר נחקר על ידי המשטרה והסביר זאת בנדירות המאורע. אף אם המשיב לא היה נזכר באופן ודאי ששילם לבעל הפנסיון ביום האונס ממש, יש היגיון רב בסברה שהוא היה לכל הפחות מפנה את החוקרים לאפיק חקירה חדש - איתור בעל הפנסיון. ויוזכר שוב: כיוון זה הביא בסופו של דבר לשחרור המשיב. מסתבר, אפוא, שהצגת היומן בפני המשיב הייתה מזרזת את קצב התפתחות החקירה עד לשחרור המשיב (להעתק סרוק של דף היומן - ראו פסקה 86 לחוות דעתו של השופט עמית).
- נזק ראייתי - חברי העלה את החשש שמא העתקת השימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה אל מחדלי חקירה בפלילים תביא לזיכוי-יתר בלתי מוצדק של נאשמים. למעשה הוצגה הסתייגות כפולה: הן מנזק ראייתי מובנה והן מפני שימוש בנזק ראייתי ביחס למחדלי חקירה במשפט הפלילי.
לדעתי, אין לבטל את השימוש בכלי משפטי המעוגן ומושרש בפסיקה - ושמביא לתוצאה צודקת במקרה קונקרטי - אך בשל הדאגה שמא ייעשה בו שימוש לא-ראוי במקרה אחר.