עוד נפסק כי "עניינו של סעיף 30(א)(6) הוא במאפיינים תעסוקתיים היוצרים אילוץ שאינו מאפשר התווית מסגרת שעות העבודה, ולא מקום בו התווית מסגרת שעות העבודה אפשרית אך הצדדים העדיפו שלא לדקדק בהגדרתה ושלא לפקח על יישומה" [ע"ע (ארצי) 43343-02-19 מרדכי חן - מרכז תורני אלוני הבשן - צפון רמת הגולן, מיום 16/12/2019].
על כן השאלה בה עלינו להכריע היא: האם עבודת התובעים אינה מאפשרת התווית מסגרת עבודה, כטענת הנתבעים ובאם לאו, כשנפסק כי "השאלה אינה אם למעביד פלוני היה למעשה פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של עובד פלמוני; השאלה היא אם תנאי העבודה ונסיבותיה איפשרו פיקוח כאמור" [ע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה - נתיבי מעיין אביב בע"מ, מיום 24/02/2015 (להלן - עניין בוסקילה), ר' גם דיון (עבודה ארצי) 2-4/לג אברהם רון - המועצה המקומית מצפה רמון ד(1) 386 (1973)].
- אשר למושא הפיקוח של המעסיק, נפסק כי "...זה מכוון ל"שעות העבודה" כמשמעם בחוק, קרי, השעות בהן עומד העובד לרשות העבודה, ולרבות, הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר ולשם שימוש בחדר השירותים; אין עניינו של הפיקוח השעות בהן עבד העובד בפועל" (עניין בוסקילה שלעיל).
- עוד נפסק כי "באופן כללי נפסק כי שהותו של העובד בביתו או בעבודה אינה מכריעה לעניין הקביעה האם מדובר בשעות עבודה. יתכן ששעות בהן שוהה העובד בביתו יחשבו כשעות עבודה, ומנגד יתכן ששעות בהן שוהה העובד במקום עבודתו לא יוכרו כשעות עבודה. כל מקרה בהתאם לנסיבותיו. השאלה המרכזית היא האם העובד עומד לרשות העבודה או לרשות עצמו (דב"ע (ארצי) לד/3-4 יקואל - פלד, פד"ע ה 328 (1974) (להלן: עניין יקואל))" (דנג"ץ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, סו(1) 518 (2013) (להלן - דיון נוסף גלוטן).
- בבג"ץ 1678/07 יולנדה גלוטן נ' פורמלי בית הדין הארצי לעבוד סג(3) 209 (2009) הבהיר בית המשפט הגבוה לצדק כי "בדומה לחריג האמון האישי גם חריג הפיקוח צריך להתפרש תוך שמירה על קשר ישיר לתכלית של זיהוי סוגי עבודות מסוימות שבהן לא ניתן או לא ראוי לקיים את חובת התשלום של שעות נוספות. היעדר אפשרות לפיקוח על העבודה קיים ברגיל במקום שבו גמישותו של התפקיד ואי היכולת של המעביד לעקוב אחר השעות שבהן מבוצעת עבודה יוצרים מצב שבו החלת החוק אינה אפשרית".
- בדיון נוסף גלוטן התייחס בג"צ לקושי הניצב בעת עסקינן ב"עובד ששוהה במקום עבודתו ומבצע פעולות שונות, ונדרש אף ללון שם, אך לא נדרש לבצע גל פעילות בשעות הלילה, למעט במקרים חריגים, שעות השינה לא יוכרו כשעות עבודה ולא ישתלם בגינן גמול שעות נוספות...עם זאת, בנסיבות מסוימות תיתכן הכרה בשעות שינה כשעות עבודה בהתאם לנדרש מהעובד בשעות אלו, רמת הדריכות הנדרשת ממנו, תדירות הפרעת השינה וכדומה...באשר לשעות היום בהן פנוי העובד לחלוטין לעיסוקיו גם אם נדרש הוא להישאר במתחם העבודה נראה כי שעות אלו לא יחשבו לשעות עבודה, אך במקרה בו ניתן להזעיק את העובד לפעילות במהלך שעות אלו הרי שאין פסיקה חד - משמעית".
- אשר להכרעתנו - לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, שבנו ובחנו את העדויות וכלל הראיות שבתיק, וחרף התוצאה הלא פשוטה המסתמנת מיישום הוראות הדין החל בעניינם של התובעים, הגענו לכלל מסקנה כי אופי עבודתם לא אפשר פיקוח על שעות עבודתם, וכי ולא היה ניתן להפריד בין שעות עבודתם בפועל לבין זמנם הפרטי, נוכח מגוריהם עם משפחותיהם בחווה. התרשמותנו היא שמדובר בסדר עבודה דינאמי המשתנה בהתאם לצרכי העבודה, שלא איפשר פיקוח על שעות העבודה, ולו באמצעות טכנולוגים [ע"ע (ארצי) 4033-04-21 ד.ק.א. ניקיון ורעיון בע"מ - ויטאלי יאקושנקו, מיום 08/02/2022 (להלן - עניין ניקיון ורעיון)].
- ערים אנו כי הנתבעת לא תעדה את שעות עבודתם של כלל העובדים, לרבות התובעים, לא ניהלה שעון נוכחות ודוחות הנוכחות או היומנים כללו רישום ימי העבודה וחופשים בלבד (סעיף 10 לסיכומי הנתבעים, עדות הנתבע: ש' 14-18, עמ' 46 לפרוט', עדות דביר: ש' 25-28, עמ' 32, ש' 11-14, עמ' 33 לפרוט'), וכי לא הוצגו הסכמי עבודה במסגרתן ניתן להתחקות אחרי הסכמות הצדדים, לרבות הגדרת תפקידם ושעות העבודה. עוד ערים אנו כי הנתבעים נמנעו מהצגת גרסה בכתבי טענותיהם ובתצהיריהם באשר לשעות עבודתם של התובעים. ואף בעדותו לפנינו הנתבע התחמק ממתן תשובה ברורה באשר למתכונת העסקת התובעים, אך אישר כי יום העבודה מתחיל בשעה 06:00 בקיץ ובחורף קצת יותר מאוחר (ש' 24 עמ' 45 לפרוט'). אולם, הנתבע נמנע ממתן תשובה ברורה וחד משמעית לשעת סיום העבודה או אורך יום העבודה, ועדותו בעניין זה הייתה מתחמקת ומיתממת, ולא הותירה עלינו רושם אמין.
- זאת ועוד, הוכח כי התובעים עבדו שעות נוספות בידיעתו ובאישורו של הנתבע, שהיה בקשר רציף עם דביר לאורך כל שעות היום, לרבות בימי שישי ושבת, וכי גרסת התובעים בעניין לא התערערה, בשים לב כי לא נחקרו עליה. גרסת התובעים אף נתמכה בעדותו של הנתבע אשר העיד "אולי, היו כמה שמירות..." (ש' 24 עמ' 47 לפרוט'), בנוסף להודאתו כי התובעים עבדו גם בימי שבת ובחגים (ש' 3-5, ש' 12, עמ' 48 לפרוט').
- חרף כל האמור לעיל, השאלה העומדת להכרעתנו היא, וכאמור, האם הוכיחו הנתבעים את תחולת החריג שנקבע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולאחר שבחנו כאמור, את מארג הראיות בתיק, ובראי הדין החל, שוכנענו כי אופי עבודתם, שעות עבודתם, מגוריהם בחווה עם משפחותיהם, קביעת מסגרת וסדרי העבודה המשתנים על ידם, כל אלו מובילים למסקנה כי לא ניתן להפריד בין השעות בה עמדו התובעים לרשות העבודה לבין השעות הפרטיות והרושם הוא ש "ואלו היו כרוכות האחת בשנייה" [עניין ניקיון ורעיון שלעיל, וגם ע"ע (ארצי) 56292-10-17 אריה שחר - מדינת ישראל - רכזי בטחון שוטף צבאי, מיום 25/08/2020, להלן - עניין אריה שחר].
- על הקושי בפיקוח על שעות עבודת התובעים ניתן ללמוד מדבריהם של דביר והנתבע בדיון המוקדם מיום 10/06/2021, במסגרתו מסרו את הדברים הבאים:
"הנתבע: לשאלת בית הדין האם יש עבודה באזור המגורים, אני משיב, רוב העבודה היא תצפית ושליטה מסביב לשטח, סיור בוקר לאורך טוואי הגדר, סיור ערב, טיפול בפרות שנמצאות בשטח כל היום ומפוזרות בתא שטח אחר, הם צריכים לראות שהכל בסדר, לסדר ולעשות, רוב הזמן זה השגחה.