עד כה ציינתי מספר שיקולים, הרלוונטיים לדעתי למלאכת פרשנות חוק, על-פי רוח חוקי היסוד. זאת במצב כמו המצב דנן, בו החוק הרלוונטי - חוק ההסמכה - ברור בלשונו. לכן, עבודת הפרשנות מתמקדת באפשרות של הגבלת שיקול-הדעת אשר הופעל על-ידי הגורם הנבדק. ולענייננו, הגבלת שיקול-דעתה של העירייה להורות על איסור גורף על מכירת חזיר.
בדיקה זו תיעשה בשני מישורים - הצר והרחב. במישור הצר, עינינו למילות החוק. זהו השלב הראשון של פרשנות חוק על-פי רוח חוקי היסוד. עד כה דנתי במישור הנ"ל.
רשימת השיקולים אשר הובאו, איננה אמורה להיות רשימה סגורה. אינני מתעלם מכך כי יש חפיפה מסוימת בין חלק מהשיקולים שהוצגו. העיקר הוא כובד המשקל של השיקולים, ועוד יותר משקלם המצטבר.
עתה, ועל-מנת להשלים את המלאכה, יש לבדוק את פרשנות החוק - על-פי רוח חוקי היסוד בצורה רחבה יותר. בדיקה זו תבחן לא רק את מילות החוק אלא את משמעותן בהקשר הרחב יותר. בדיקה זו תכלול מבחנים המיוחסים למשפט המינהלי, כולל הביקורת השיפוטית, הרלוונטיים להכרעה. מבחנים אלה, תוקפם עומד ללא קשר לחוקי היסוד. קיימת חפיפה בין הבדיקה המוכרת של המשפט המינהלי ובין הבדיקה הפרשנית של רוח חוקי היסוד. לדוגמה הסבירות והמידתיות הינן כלי מלאכה בשתיהן. נוסף על-כן יש חשיבות לדבר לנוכח עמדת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) שנערכה בעטיית המקרה של עיריית נתניה וכן לנוכח המחלוקת בין חבריי ובין שופטי השלום שהובאה לעיל.
- (א) הגורם המחליט:
במסגרת פרשנות חוק שנחקק טרם חקיקת חוקי היסוד ובחינת יישומו יש הבדל בבוא בית-משפט לבדוק היקף שיקול-הדעת שהוענק לבית-המשפט (דוגמת צו מעצר או צו עיקול), לבין בואו של בית-משפט לבדוק היקף שיקול-הדעת שניתן לעירייה (דוגמת חוק האוסר על מכירת חזיר).
הכנסת הסמיכה את עיריית אשקלון כמו עיריות אחרות להחליט על חקיקת איסור מכירת חזיר. שיקול-הדעת אשר הוענק לעירייה איננו שיקול-דעת שיפוטי אלא שיקול-דעת פוליטי. היקף הביקורת של בית-המשפט מצומצם יותר. עליו לבדוק, אם השיקולים היו פסולים, ענייניים, אם נפל פגם בהליך ההכרעה, ואם העירייה הייתה מודעת לכך שעמדו בפניה אופציות חקיקה נוספות מאשר איסור גורף, כגון איסור בחלק מהעיר. במסגרת שיקולים אלה עליו לבדוק אם ההחלטה לוקה בחוסר סבירות.
ואולם אל לבית-משפט להחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעת העירייה. אל לו לקבוע מה המבחן המתאים לחקיקת איסור מכירת חזיר על כל העיר. לעניין זה אדרש בהמשך. במסגרת ביקורת על החלטת עירייה הייתי מדגיש יותר את זהות הגורם המבוקר.