אי-יכולת להבחין בין נזקים שנגרמו על ידי מעוולים שונים
אי-יכולת לקשר בין מזיק לבין ניזוק
אי-יכולת להוכיח כי הנזק נגרם על ידי התנהגות עוולתית
אי-יכולת לזהות את הניזוק
[ר' פרשת הקישון לעיל, פסקאות 41-40; פרשת גולן לעיל, פסקה 13]
- בפרשת הקישון לעיל אף נקבע לעניין 'ההטיה הנשנית' בין היתר כי:
הדוקטרינה של פיצוי הסתברותי או אחריות יחסית נדחתה אפוא בעניין מלול, אך המשנה לנשיאה השופט ריבלין היה נכון להכיר במקרה מיוחד של עמימות סיבתית, והוא מצב של "הטיה נשנית" - "מחלקה של מקרים המאופיינת ביצירתם של סיכונים חוזרים ומשותפים כלפי קבוצת ניזוקים, ובקיומה של הטיה שיטתית הפועלת לרעת אחד הצדדים המתדיינים אם כלל מאזן ההסתברויות מוחל על כל אחד מן המקרים [....] רוב המקרים של הטיה נשנית נופלים לקטגוריה החמישית של עמימות סיבתית שנזכרה לעיל [....] נקודת המוצא היא שקיים קשר סיבתי בין עודף התחלואה לבין המפעל המזהם, ולכן, לטעמי, עודף התחלואה צריך להיות משמעותי ובעל מובהקות סטטיסטית, ואין מקום להחלת פתרון זה, מקום בו עודף התחלואה הוא זניח או לא מובהק [....] בעניין מלול, המשנה לנשיאה ריבלין הציג ארבעה יסודות לקיומה של הטיה נשנית: מזיק; קבוצת ניזוקים; סיכון חוזר משותף לכלל הניזוקים; והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות (שם, פס' 28). לא נקבעו מסמרות ביחס לאופן הוכחת יסודות אלו, אך נקבע כי יש להוכיח כי כולם "מתקיימים באורח מובהק, או בלשון אחרת, כי הטעמים העומדים בבסיס המבחן מתגלים באופן ברור". זאת על דרך שימוש במיטב הראיות, כולל ראיות סטטיסטיות ומחקרים מדעיים [....] על תובע או נתבע הטוען להטיה נשנית לאפיין את קבוצת הניזוקים, להוכיח כי המזיק גרם לסיכון חוזר שגרם לנזקיהם של חלק מבני הקבוצה, וכי יימנע ממנו להוכיח את עמדתו על פי מבחן מאזן ההסתברויות. ללא הוכחת ארבעת היסודות ברמה של מאזן ההסתברויות, אין תחולה לטענה של הטיה נשנית [....] ודוק: תנאי מקדמי להעלאת טענה של הטיה נשנית, הוא קיומה של סיבתיות עמומה. כאמור, מבחן ההטיה הנשנית בא לפטור בעיות בהוכחת קשר סיבתי במקרים שיש בהם סיבתיות עמומה, מקום בו המכשול לזכייה בתביעה נמצא במבחן מאזן ההסתברויות. מבחן ההטיה הנשנית לא נועד להתגבר על בעיות בהוכחת קשר סיבתי במקרים בהם הקשר הסיבתי אינו קיים, או במקרים בהם הנסיבות הפרטיקולריות של המקרה יוצרות קושי ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי [....] אם כן, מבחן ההטיה הנשנית לא בא לעקוף או לייתר את הדרישה להוכחת קשר סיבתי עובדתי בין ההתנהגות העוולתית של המזיק לבין נזקיהם של הניזוקים. המבחן אך מרחיב את מעגל הניזוקים (והמזיקים) הנבחנים לצורך הוכחת התקיימותו של אותו קשר סיבתי, מעבר לצדדים להליך הנזיקי (התובע והנתבע), ומאפשר בחינת הקשר הסיבתי בין כלל הניזוקים בקבוצה לבין כלל המזיקים (שם בהרחבה בפסקאות 48-42).
- באשר ליחס שבין הדרישה להוכחת קיומו של קשר סיבתי למבחן ההטיה הנשנית, נקבע בפרשת הקישון לעיל בין היתר כי:
תשועתו של תובע שנכשל בהוכחת קשר סיבתי לא תבוא ממבחן הטיה הנשנית. אין לי אלא לחזור ולצטט מדברי המשנה לנשיאה השופט ריבלין בעניין מלול: