על תובע או נתבע הטוען להטיה נשנית לאפיין את קבוצת הניזוקים, להוכיח כי המזיק גרם לסיכון חוזר שגרם לנזקיהם של חלק מבני הקבוצה, וכי יימנע ממנו להוכיח את עמדתו על פי מבחן מאזן ההסתברויות. ללא הוכחת ארבעת היסודות ברמה של מאזן ההסתברויות, אין תחולה לטענה של הטיה נשנית [....] ודוק: תנאי מקדמי להעלאת טענה של הטיה נשנית, הוא קיומה של סיבתיות עמומה. כאמור, מבחן ההטיה הנשנית בא לפטור בעיות בהוכחת קשר סיבתי במקרים שיש בהם סיבתיות עמומה, מקום בו המכשול לזכייה בתביעה נמצא במבחן מאזן ההסתברויות. מבחן ההטיה הנשנית לא נועד להתגבר על בעיות בהוכחת קשר סיבתי במקרים בהם הקשר הסיבתי אינו קיים, או במקרים בהם הנסיבות הפרטיקולריות של המקרה יוצרות קושי ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי [....] אם כן, מבחן ההטיה הנשנית לא בא לעקוף או לייתר את הדרישה להוכחת קשר סיבתי עובדתי בין ההתנהגות העוולתית של המזיק לבין נזקיהם של הניזוקים (שם בהרחבה בפסקאות 48-42)
- כך למשל, גם לא הוכח ע"י המבקשים, כי יימנע מהם או לא יעלה בידם להוכיח את עמדתם־תביעתם על פי מבחן מאזן ההסתברויות. טיעון משפטי בעלמא בנקודה זו אין בכוחו למלא את החסר הראייתי בעניין (ר' גם סעיפים 552, 555, 563 והע"ש 94 ו-סעיפים 573-569).
- הלכה היא כמובא מעלה, כי כאשר קיים קושי בהוכחת קיומו של קשר סיבתי, חלה "עמימות סיבתית", וכי אחת הדרכים להתמודד עם קיומה של "עמימות סיבתית" היא באמצעות תאוריית "ההטיה הנשנית", וכי "רוב המקרים של הטיה נשנית נופלים לקטגוריה החמישית של עמימות סיבתית" - אי היכולת לזהות את הניזוק (פרשת הקישון, פסקה 43). בענייננו אנו לא נטען על ידי המבקשים קל וחומר שלא הוכח על ידם, כי אין ביכולתם לזהות את הניזוק, לאמור את 'הקבוצה'.
- כמצוטט לעיל, וכפי שנקבע אף במקום אחר בפרשת הקישון "...תשועתו של תובע שנכשל בהוכחת קשר סיבתי לא תבוא ממבחן הטיה הנשנית" (שם, פסקה 48). לפי שלא הוכח על ידי המבקשים קיומו של קשר סיבתי (causation) פוטנציאלי, בין המעשה העוולתי המהווה סיכון חוזר (לדוגמה, פליטת מזהמים לאוויר המפרץ) לבין האפשרות של כל אחד מבני הקבוצה לחלות, אין מקום להפעלת המבחן בעניינם.
- זאת ועוד, בפרשת הקישון אף נקבע בין היתר כי "...טענה להטיה נשנית, היא מסוג הטענות שיש להעלות במפורש בכתבי הטענות, באשר מדובר בטענה המבוססת על אדנים שבעובדה" (שם, פסקה 38). בבקשת האישור תחת הכותרת "סיבתיות עמומה והטיה נשנית", נטען בסעיף 274 באופן כללי וסתמי משהו כי "...המבקשים יטענו כי המשיבים במעשיהם או במחדליהם הפרו את החובה כלפיהם וגרמו להם לנזק ודי בכך לפצותן (צ"ל: "לפצותם"), ואפילו לא יעלה בידם להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי ויתקיים קשר הסתברותי לנזק". בסעיף 275 הובא ציטוט נרחב מדנ"א 4694/05 מלול, ובסעיף 276 הובאו דברים שנכתבו במאמר של המלומד בועז שנור "הקשר הסיבתי בתביעות בגין נזקי גוף שנגרמו מזיהומים סביביתיים" (2007). בתצהירי המבקשים לא נטען כך נראה דבר אודות התקיימות התנאים העובדתיים הנדרשים להפעלת הכלל. לכאורה, ומטעם זה בלבד היה מקום לדחות את תחולת המבחן.
- אשר על כן מצאתי לקבוע בהתאם לרף ההוכחה הנדרש בהליך הנדון בפני, כי המבקשים כשלו מהוכחת תחלואה עודפת, לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי לסוגיו (ואף באמצעות ראיות מדעיות הולמות) ולפיכך, אין מקום בעניינם להפעלת כלל ההטיה הנשנית, אפילו כשמדובר בתובענה ייצוגית.
העברת הנטל בשל "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעדו"
- בתמצית ייאמר, כי המבקשים טענו בסיכומיהם כי הכלל "הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין) וכן הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין, העוסקת ב"דבר מסוכן", חלים בעניינם (ראו בהרחבה בפרק המבוא בעמוד 9 המפנה לסעיפים 58 ו-59 לבקשת האישור [צ"ל סעיפים 50ז-י לבקשה]; סעיף 50 סיפה לסיכומים, ולעניין סעיף 41 לפקודה גם בסעיפים 92-91 לסיכומי התשובה).
- ביחס לשני הסעיפים לעיל טענו המשיבות, בין היתר ובקצרה, כי המבקשים אינם עומדים בתנאי הנדרש לתחולתם של הוכחת הנזק. לדבריהם בנוסף, המבקשים לא עמדו בנטל הוכחת כלל התנאים המצטברים המתחייב לתחולת הסעיפים הנ"ל וטענתם בנושא הנדונה נטולת כל תשתית ראייתית נדרשת (ר' בהרחבה עמודים 100-98 ו- 104-103 לסיכומיהן).
המסגרת המשפטית