'דבר מסוכן'
- סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע ארבעה תנאים שבהתקיימותם יעבור נטל ההוכחה לנתבע:
קיומו של נזק ; גרימת הנזק ; על ידי "דבר מסוכן"; הנתבע הוא בעלים/ממונה/תופס של הנכס המזיק.
- 563. מכוח הפסיקה נוספו שני תנאים נוספים לצורך העברת נטל ההוכחה. הראשון, כי השימוש בדבר המסוכן אינו השימוש הרגיל. השני, שהדבר המסוכן נמסר או נעזב לאחר.
- בע"א 9073/15 פלוני נ' כלל חברה לביטוח (פורסם בנבו, 4.9.17) נקבע בין היתר כי:
מלשון הסעיף עולים שלושה תנאים שהם ארבעה, שרק בהצטרפם יחד תהיה הראיה על הנתבע: קיומו של נזק, גרימת הנזק על ידי "דבר מסוכן" (או על ידי חלופה שאינה רלוונטית לענייננו - דבר העלול לגרום נזק בהימלטו), והיות הנתבע בעלים, ממונה או תופס של הנכס המזיק. התנאי האמצעי טומן בחובו שני תנאים - היות הדבר "מסוכן", וקשר סיבתי בין הדבר המסוכן לבין הנזק שנגרם. המלומדים מנשה, גרונר ובנימיני סבורים במאמריהם כי תנאים אלה הוכחו על ידי המערער, ואילו משיבים 4-3 - החברה הקבלנית והמבטחת שלה - חולקים על כך.
לצד התנאים הקבועים בפירוש בחוק עצמו, הוסיפה הפסיקה עוד שני תנאים לשם תחולת סעיף 38. תנאי אחד הוא כי השימוש בדבר המסוכן לא היה השימוש הרגיל בו. וכלשון הפסיקה, "תחולת סעיף 38 עשויה להישלל, מקום בו ביסוד השימוש בחפץ מסוכן מצויות נסיבות 'מסוכנות', שהחפץ נועד, מעצם טבעו, ליתן להן מענה, והנסיבות המסוכנות כפו על הנתבע את השימוש בחפץ המסוכן" (ע"א 1071/96 אלעבד נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (6.2.2006) (להלן: עניין אלעבד)). למשל, ולפי הדוגמאות שהובאו שם, ירי של שוטר באקדח בעת חילופי אש עם עבריין, או שימוש בזרנוק רב עוצמה בעת ניסיון לכבות דליקה מסוכנת - אינם בגדר "דבר מסוכן". הרציונל לחריג, כפי שהוצג בעניין אלעבד תוך הפנייה לדין האמריקאי ולריסטייטנמט השלישי לדיני הנזיקין, הוא זה: תכלית סעיף 38 היא ליצור מסקנה לכאורית של התרשלות נגד מי שבוחר להשתמש בחפץ מסוכן, המצריך נקיטת אמצעי זהירות נאותים וקפדניים. מתכלית זו נובע כי כאשר, למשל, שוטר או חייל משתמש בנשק במסגרת פעילות המצריכה שימוש בנשק (ובלשון הריסטייטמנט - common usage) אין רצון לשנות מהכללים הרגילים, ואף לא להביא להעלאת סטנדרט האחריות. במצבים כאלה כללי הזהירות הרגילים הם המתאימים להנחות את המשתמש בנכס. שונים הם פני הדברים כאשר גורם משתמש בחפץ מסוכן בניגוד לשימוש הטבעי ושלא במסגרת הנסיבות שלהן נועד החפץ (עניין אלעבד, עמודים 356-354; וראו גם restatement (Third), Torts §20).