תנאי שני שנוסף בפסיקה הוא כי הדבר המסוכן נמסר או נעזב לאחר (ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478 (1963)). על פי תנאי זה, אם הדבר המסוכן אינו נמצא בשליטת אחר, אלא בשליטת בעליו או הממונה עליו - לא יחול סעיף 38. תנאי שני זה שנוי במחלוקת, וכבר הובעו בפסיקה ובספרות דעות לפיהן כיום אין מקום לתנאי זה, שאינו עולה מלשון החוק ויסודו בנסיבות היסטוריות שכבר אינן רלוונטיות (ע"א 2303/11 מדינת ישראל נ' לוטפי חסן עואודה, פסקה 5 לחוות דעתי (24.6.2014) (להלן: עניין לוטפי); גיא שני חזקות רשלנות - העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 253-252, 263-261 (2011) (להלן: שני)) (שם, פסקה 6).
(ר' גם: ע"א 2303/11 משרד הביטחון נ' עואודה (פורסם בנבו, 24.6.2014); רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' אבו ג'ומעה (פורסם בנבו, 9.12.2007)); ע"א 7877/02 זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ (פורסם בנבו, 28.12.03)).
- בפרשת זיאד לעיל נקבע כי "...הוכחת שני היסודות הראשונים מחייבת הוכחת נזק אשר נגרם מדבר המוגדר כ"דבר מסוכן". שני יסודות אלה מחייבים הוכחת קשר גרימה ישיר בין הדבר המסוכן לבין הנזק. קשר הגרימה הנדרש כאן הוא בין החפץ לבין הנזק, להבדיל מקשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית של האדם לבין הנזק".
- מן המקובץ עולה כי מקום בו עמד התובע בנטל ההוכחה של כל שלושת היסודות האמורים וגם בתנאים הנוספים שהגדירה בפסיקה, נטל הראיה עובר לנתבע להוכיח כי לא הייתה לגבי 'הדבר המסוכן' שבפיקוחו התרשלות שיחוב בגינה.
- המדובר בכלל הראייתי אשר החלתו מובילה להעברת נטל השכנוע ויוצרת למעשה חזקת התרשלות הניתנת לסתירה. הסעיף קובע שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימותם יחול הכלל:
- התנאי הראשון דורש את חוסר ידיעתו ואת חוסר יכולתו של התובע לדעת את נסיבות גרימת הנזק.
- התנאי השני דורש כי לנתבע תהיה שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק.
- התנאי השלישי דורש כי האירוע הנזיקי יתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה, כלומר שמסקנת ההתרשלות היא המסקנה המתבקשת לאור העובדות הידועות.
- התנאי הראשון עוסק בנקודת מבטו של התובע, השני מתמקד בנקודת המבט של הנתבע, והשלישי מפנה לנקודת מבטו של בית המשפט. התנאי הראשון דורש חוסר ידיעה של התובע או חוסר יכולת לדעת מה היו נסיבות שהובילו לנזק. במסגרת התנאי השני יש לבחון האם הייתה לנתבע שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק. התנאי השלישי הנזכר בסעיף 41 עוסק ב"מקרה שגרם לנזק". במסגרתו נדרש בית המשפט לבחון אם האירוע הנזיקי מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. תכלית התנאי לוודא שבמבחן ראשוני מתבקשת מסקנת ההתרשלות.
בחינת התקיימות התנאי השלישי דורשת זהירות יתרה משום שבמסגרתו נבחנת למעשה השאלה אם מידת הזהירות שננקטה על ידי הנתבע היא סבירה או שמא מדובר בהתרשלות.