(ר' רע"א 7002/17 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 21.5.2018); ע"א 6332/15 צלאח נ' עדוי (פורסם בנבו, 23.11.2017))) (וגם: ע"א 3518/16 פוגל נ' עיריית טבריה (פורסם בנבו, 25.10.2018)).
- הודגש בפרשת פלוני לעיל בין היתר כי "...החזקה נוגעת לאופן הוכחת ההתרחשות העובדתית ולא לשיפוט הנורמטיבי של התנהגות מסויימת כהתרשלות". ובהמשך:
הדגשנו את ההלכה שלפיה המועד הרלוונטי לבחינת אי-הידיעה הוא מועד הדיון המשפטי ולא מועד התרחשות התאונה. הלכה זו מלמדת כי מבחינה מהותית, הכלל הקבוע בסעיף 41 נועד להפעלה במקרים של עמימות ראייתית אובייקטיבית שלא תלויה בהכרח בידיעותיו של הניזוק במועד התאונה. [....] עיון בהצעת חוק דיני ממונות, מחזק את המסקנה כי התנאי הראשון להחלת הכלל מתמקד בעמימות האובייקטיבית ולא בשאלה אם הניזוק ידע "בזמן אמת" מה פגע בו. עם זאת, הדגשנו כי כאשר התובע יכול להביא ראיות והוא אינו עושה כן, לא יחול התנאי הראשון, וממילא לא יחול הכלל "הדבר מעיד על עצמו" (שם, פסקה 28).
- התנאי הראשון להחלת הכלל הנדון, דורש את חוסר ידיעתו ואת חוסר יכולתו של התובע לדעת את נסיבות גרימת הנזק. המבקשים לא טענו דבר ולא סיפקו ראיות של ממש בהקשר זה, וספק בעיני אם תנאי זה מתקיים בהם מניה וביה.
- בפרשת הקישון לעיל (ע"א 6102/13) נקבע ביחס להעברת הנטל בשל "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעדו", בין היתר, לאור הוראת סעיף 38 לפקודה שצוטטה, כי:
נטען כי המפעלים הזרימו חומרים מסוכנים לנחל הקישון, ועל כן עובר הנטל אל המשיבים להוכיח כי אין קשר סיבתי בין אשמם לבין הנזק.
גם בהנחה שהחומרים שהוזרמו לקישון הם מסוכנים מטבעם - הנחה שניתן לחלוק עליה באשר חלק מהחומרים נמצאים במזון ובמי השתיה, וחומרים כמו ניקל וכרום נמצאים בחפצים כמו שעוני יד וסכינים ומזלגות - אין בטענה זו כדי לסייע למערערים. סעיפי העברת הנטל עניינם ברכיב האשם, קרי, אם הייתה התרשלות מצד המזיק, אך הם אינם פוטרים את הניזוק מהוכחת הקשר הסיבתי. ממילא איננו נדרשים לשאלה המקדמית אם החומרים שהוזרמו הם מסוכנים לצרכי סעיף 38 לפקודת הנזיקין.
זאת ועוד. תנאי מקדמי לתחולת הסעיף הוא שהוכח כי הנזק נגרם על ידי הדבר המסוכן, וזו בדיוק השאלה שעל המערערים היה להוכיח: האם המחלות שנגרמו להם, נגרמו על ידי החומרים שהוזרמו על ידי המפעלים.
כך גם לגבי הטענה להעברת הנטל בשל הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. אין בכלל זה כדי לסייע למערערים, באשר הנטל להוכיח את הקשר הסיבתי בין הנכס המזיק לבין הנזק נותר על כתפיהם, והכלל של "הדבר מעיד על עצמו", אינו חל לגביהם (השוו ישראל גלעד ואהוד גוטל, "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי - מבט ביקורתי" משפטים לד(2)385, 411-410 (2004). לבעייתיות בהחלת הכלל והצעה לייחדו למקרים בהם ראוי לאפשר לתובע להוכיח את תביעתו באמצעות ראיות סטטיסטיות, ראו גיא שני "כלל 'הדבר מעיד על עצמו' בדיני הנזיקין - בחינה מחודשת" משפטים לה 81 (2005)) (שם פסקאות 30-28)