המסגרת הנורמטיבית
- ברע"א 3397/23 גלידת שטראוס בע"מ נ' ג'ובראן (פורסם בנבו, 3.11.2024) נקבע בין היתר לעניין 'מפגע ריח' כדלקמן:
וכעת לחלופה השלישית שנדונה בהחלטת האישור - מפגע הריח. לצורך הגדרת "ריח" מפנה החוק למניעת מפגעים סביבתיים לחוק למניעת מפגעים, אשר בסעיף 3 לו נקבע כי "לא יגרום אדם לריח חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים". נקל לראות כי בשונה מאשר ביחס לזיהום אוויר, החוק למניעת מפגעים אינו כולל הגדרה למפגע הריח, כי אם איסור על גרימת ריח בנסיבות מסוימות. לצורך עמידה על טיבן של נסיבות אלו, סעיף 5 לחוק למניעת מפגעים, שכותרתו "כללי ביצוע", מורה כי "השר יתקין, בתקנות, כללים לביצוע 2 ו-3, ובין השאר רשאי לקבוע מה הם רעש או ריח חזקים או בלתי סבירים". ואולם, על אף שהותקנו מכוח סעיף זה תקנות בעניין מפגע הריח אשר חלות בנסיבות מסוימות (ראו, למשל, תקנות למניעת מפגעים (מניעת זיהום אויר וריח בלתי סבירים מאתרים לסילוק פסולת), התש"ן-1990; וראו, באופן כללי, שנור, בעמ' 259-258), נראה כי תקנות הרלוונטיות לנסיבות המקרה דנן לא הותקנו (וממילא הצדדים לא טענו ביחס לתקנות כאלו). נותרנו איפוא עם ניסוחו של המחוקק בסעיף 3 לחוק למניעת מפגעים ביחס למאפייני הריח שגרימתו אסורה, דהיינו היות הריח "חזק או בלתי סביר", והקשר בינו לבין הפרעה "לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים". כיצד יש לפרש מאפיינים אלו?
נוכח ההיבטים הסובייקטיביים של מפגע הריח, ובהיעדר הסדרה של מפגע זה בדרך של תקנות כאמור לעיל, מלאכת הוכחת קיומו של מפגע מסוג ריח לפי החוק למניעת מפגעים זוהתה כמלאכה מורכבת בפסיקה ובספרות - מלאכה שבליבה, מטבע הדברים, הפעלת שיקול דעתו של בית המשפט (ראו, למשל: בג"ץ 295/65 אופנהיימר נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1) 309, 322 (1966) (להלן: עניין אופנהיימר); ת"צ (מחוזי ת"א) 44000-06-12 חדאד נ' אסם השקעות בע"מ, פסקה 4 [נבו] (13.11.2014) (כב' השופטת שושנה אלמגור) (להלן: עניין חדאד); פלינט וויניצקי, בעמ' 496-495). במקרים אחדים, בהיעדר מקור נורמטיבי מתאים, נעזרו בתי המשפט לעניין זה ב"נוהל להגדרת מפגעי ריח" שערך לצורך כך המשרד להגנת הסביבה (להלן: הנוהל להגדרת מפגעי ריח או הנוהל) (ראו, ביחס לגרסה הקודמת של הנוהל: ת"צ (מחוזי מרכז) 20607-04-11 ליברמן נ' מוזס כפר סבא בע"מ, פסקה 15 [נבו] (30.10.2014) (להלן: עניין מוזס); עניין חדאד, בפסקה 4; ת"צ (מחוזי נצ') 52406-04-13 גדיר נ' הנסון מוצרי מחצבה ישראל בע"מ, פסקאות 88-85 [נבו] (27.4.2015) (כב' השופט בנימין ארבל); ת"צ (מחוזי חי') 44582-12-12 בלוט נ' טבעפוסט בע"מ, פסקאות ל"ט-מ' [נבו] (4.2.2015) (כב' השופט יגאל גריל)). נוהל זה (שתוקף לאחרונה ביום 13.12.2022) מגדיר "ריח חזק או בלתי סביר" כך: "ריח חזק הוא ריח בעוצמה גבוהה באופן אבסולוטי; ריח בלתי סביר הוא ריח שגורם למפגע בהתחשב בנסיבות" (סעיף 4 לנוהל); ובהמשך לכך מציע מתודולוגיה לזיהויו של מפגע ריח: