אשר לטענה השנייה, הרי שכפי שיוסבר בהמשך, יש לראות בנתבעות "ישות כלכלית עסקית אחת" ביחסיהן עם התובעים (ראו פרק ה(3)(1), פיסקאות 95-100 להלן). לפיכך, היה עליהן לוודא שהסכומים מועברים בהתאם להוראות ההסכמים. שתיקת ועד הקבוצה אינה מלמדת כי הוא הסכים להעניק לקבלנית הטבה שלא הייתה מגיעה לה.
- המסקנה היא אפוא שהוראות ההסכם השלישי לא קוימו כהלכה, שכן סכומי העיכבון לא הועברו לחברי הקבוצה ובמקום זאת שולמו לקבלנית או למי מטעמה. מה ההשלכה של מצב זה?
בניגוד לטענת התובעים, ההסכם השני אינו קובע כי סכומי העיכבון אינם חלק מן ההלוואה. לפיכך, משהסכומים הועמדו כהלוואה, המלווה זכאית לריבית עבורם (ראו גם פיסקה 109 לחוות דעת המומחה).
עם זאת, לו היו הסכומים מועברים לחברי הקבוצה כנדרש הם היו יכולים להשקיעם ולקבל עבורם פירות. מזווית אחרת, הסכומים הגיעו לידי הקבלנית שלא על פי זכות שבדין, ועל כן עליה להשיב את ההנאה שנהנתה מהם (ראו סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; וראו גם עדות המומחה בעמוד 126 לתמליל הדיון מיום 10.9.25, שורות 35-26). כאמור, ביחסים עם התובעים, הקבלנית והמלוות הן ישות כלכלית אחת, ועל כן חובת הקבלנית היא חובת המלוות.
- נראה אפוא כי יש לנכות מסכומי החוב לנתבעות את סכום הריבית על פי דין החל על סכומי העיכבון, וזאת ביחס לתקופה שממועד העברת כל סכום וסכום ועד לקבלת אישור האכלוס, שאז מסתיימת זכות העיכבון לצורך "ערבות ביצוע" שעליה נסמכו התובעים. סכום זה משקף את אובדן הרווח לתובעים, וכן את ההנאה שיש להניח שצמחה לנתבעות מקבלת הסכומים והאפשרות להשתמש בהם.
- בשולי הדברים יוער כי בסעיף 9.4 להסכם השלישי נקבע ש"פרק זה יהיה מוקפא ולא ייושם כל עוד הפרוייקט ממומן ע"י גורם חוץ בנקאי". אפשר שלסעיף יכולה הייתה להיות השלכה על המסקנה דלעיל, אך הנתבעות לא העלו טענות בעניין וממילא איני נדרש לכך.
- הבהרתי אפוא כיצד לטעמי יש לחשב את סכומי החוב למלוות, בהתאם להוראות הדין ולהוראות ההסכמים. כעת יש לפנות אל השאלה הבאה, והיא מאזן החבויות בין התובעים לבין הקבלנית והשלכתו על החוב למלוות.
ה(3) האם התובעים זכאים לטעון לקיזוז חובות הקבלנית כלפיהם בגין איחור במסירה ולפטור מריבית בגין תקופת האיחור?
- התובעים טענו כי מסכום החוב שלהם למלוות הם זכאים לקזז חוב של הקבלנית אליהם בגין איחור במסירת הדירות. התובעים טענו גם כי בגין תקופת האיחור יש לפטור אותם מריבית למלוות, שכן במהלכה המניעה מלפרוע את ההלוואות, באמצעות מכירת הדירות או שעבודן, נבעה מן הנתבעות. טענה זו מצריכה התייחסות לשלוש שאלות משנה:
ראשית, האם יש להתייחס אל הקבלנית ואל המלוות כאל "ישות כלכלית עסקית אחת" בהתנהלותן מול התובעים, באופן המאפשר לייחס לכל אחת מהן את חובות האחרת;