בהקשר זה אעיר כי התנהלות מוניר וג'רייס, ככל שהיה בדברים ממש, מחוסרת תום לב והם הניחו את היסודות ל"תאונה המשפטית" שאירעה לאחר מכן עם חאג'. עצם העובדה שהם לא הביאו לידי ביטוי במרשם הזכויות במקרקעין את ההתחשבנות ביניהם, ככל שהיא נכונה, גרמה לתאונה המשפטית עליה מלין כעת מוניר. לכן לא ניתן לנתק את הקשר בין מוניר לג'רייס ולאפשר למוניר להעלות טענת התחשבנות פנימית. מן הראוי במקרה זה להחיל על מוניר את הרציונאליים והרוח של הלכת גנז, ולהטיל עליו את מלוא הסיכון של התנהלות זו שגרמה לתאונה משפטית, על ידי כך שחאג' יזכה בקניין (ראו: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(3) 385 (2003)).
- מוניר טען בעדותו בהליך הקודם כי תכנית החלוקה מש/8 היא המסמך בכתב שמבטא את ההתחשבנות בין האחים (עמ' 17 ש' 19 לפרוטוקול מיום 24.1.2024 בהליך הקודם) וכי אין לו מסמך אחר. חאג' מתייחס לתוכנית החלוקה מש/8 וטוען כי אין בה כדי לגבור על הרישום. חאג' טוען כי תכנית החלוקה מש/8 לא מבטאת את "ההתחשבנות", אלא ההתחשבנות נעשתה כביכול לאורה. היינו חלק ניכר מההתחשבנות נעשתה לאחר החתימה על התוכנית. עוד טוען חאג' כי העסקאות הנטענות נעשו בניגוד לתוכנית החלוקה מש/8. כך למשל, מגרש 21/1 שרשום בתוכנית על שם מוניר, נטען שנמכר לצד ג' על ידי מוניר והאני, דבר שמצביע על כך שמחצית הזכויות במגרש הייתה שייכת להאני, בניגוד לכתוב בתוכנית. עם כל הכבוד, נראית לי בהקשר זה העמדה של חאג'. לא ניתן לראות בתכנית החלוקה מש/8 כהסכם המבטא את ההתחשבנות הפנימית בין האחים. לא ניתן להבין ממנה כי בכל פעם שנמכרו זכויות למאן דהוא מחלקו של מוניר, מדובר בעצם במכירת זכויות של ג'רייס או אח אחר או שילוב של שניהם.
- למעלה מהצורך אציין כי בהתאם לפסק דינו של בית משפט המחוזי בהליך הקודם לחאג' יוחס חוסר תום לב בכך שהוא ידע כי אין לג'רייס זכויות בחלקה הספציפית שנמכרה, קרי חלקה 17/21. כפי שנקבע בסעיף 16 לפסק הדין, ג'רייס "התיימר...להעביר למר מחמוד זכויות אשר אינן שלו ואשר אין ביכולתו להעבירן". בהמשך הבהיר בית משפט המחוזי בתביעה הקודמת את מסקנתו עת קבע: "דהיינו בעסקת המכר ניסה מר ג'רייס להעביר זכויות למר מחמוד במגרש ספציפי בחלקה 21, ללא הסכמת שאר הבעלים, כאשר למר ג'רייס היו, אם בכלל, באותה עת רק זכויות רשומות בשותפות יחד עם בעלים נוספים רשומים בכל חלקה 21. זאת מבלי שבוצעה באותה מועד חלוקה בהסכמה שהסתיימה ברישום." (סעיף 16 לפסק הדין פיסקה שניה). עוד קבע בית משפט המחוזי בתביעה הקודמת כי "...התובעים [לא] הרימו את הנטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח כי למר ג'רייס אין זכויות רשומות בחלקה 21. בוודאי נכון הדבר כאשר כל הסכמי החלוקה שנטען כי הושגו בין האחים לאחר מות הוריהם לרבות הסכמת האחיות לוותר על המגיע להן כיורשות, לא הסתיימו ברישום. כך גם העסקאות שנטען כי בוצעו בסעיף 11 לתצהיר מר מוניר (למעט העסקאות עם מר מחמוד)." (סעיף 18 לפסק הדין)
לגבי תום ליבם של ג'רייס וחאג' נקבע בפסק הדין בהליך הקודם כי "...שני הצדדים ידעו או היה עליהם לדעת כי למר ג'רייס אין זכויות במגרש הספציפי 21/17, או זכויות ב- 609 מ"ר ספציפיים בתוך חלקה 21, ולפיכך לא היה ביכולתו להעביר זכויות אלה המוגדרות בעסקת המכר לאחר." (סעיף 21 לפסק הדין) ובהמשך בסעיף 22 :"...מר מחמוד ידע גם ידע במועד ביצוע עסקת המכר כי מדובר בחלקה שהזכויות בה שייכות לכלל האחים במשותף וללא חלוקה רשמית ספציפית. בידיו היו מסמכים רבים שהוא השתמש בהם אשר תוכנם העיד כי....לא היו למר ג'רייס זכויות במגרש 21/17...".