בשים לב לאמור לעיל הטענה כי למועצה זכויות במקרקעין לא יכולה להוביל לחסימת התביעה של חאג' לקיום העסקה בקירוב.
ביצוע בקירוב תחרות זכויות בין חאג' למועצה
- הדין הישראלי מכיר בדוקטרינת "ביצוע בקירוב" (Cy Pres) של חוזה, המאפשרת לבית המשפט להורות על אכיפת חוזה תוך שינויים קלים ולא יסודיים, כאשר ביצועו המדויק אינו אפשרי, וזאת כדי להגשים את כוונתם העיקרית של הצדדים. על פי הפסיקה דוקטרינה זו מעוגנת בעקרון תום הלב החוזי ובסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), אך אינה מאפשרת עריכת חוזה חדש או שינוי מהותי של אופיו. וכך קובע סעיף 4 לחוק החוזים תרופות:
"בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין."
דוקטרינה זו נקלטה למשפט הישראלי מהמשפט המקובל האנגלי, באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, ואומצה בפסיקת בית המשפט העליון עוד לפני חקיקת חוק החוזים תרופות, וחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") (ראו: ע"א 79/49 פרנט נ' יהודאי, פ"ד ד 375, 387 (1950); ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' דוד טייק, פ"ד מ(3) 169 (1986); ע"א 4176/20 דרור כהן נ' מול גולן בע"מ (30.05.2023); אהרן ברק פרשנות במשפט - החוזה (2001) | פרק חמישי גבול הפרשנות בחוזים).
- אף שחוקי החוזים החדשים אינם כוללים הסדר מפורש לדוקטרינה, היא ממשיכה לחול במשפט הישראלי. יש הרואים אותה כמעוגנת בסעיף 4 לחוק החוזים תרופות, המסמיך את בית המשפט להתנות את אכיפת החוזה בתנאים המתחייבים מנסיבות העניין. אחרים סבורים שהיא חלק מעקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים, החולש על אופן קיום חיובים ומימוש זכויות על פי חוזה. כיום מקובל לחשוב כי דוקטרינה זו מעוגנת בסעיף 4 לחוק החוזים תרופות ומחוזקת על ידי עקרון תום הלב (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (2011) | פרק 35 עמ' 178; להלן: "פרידמן"). בע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון (נבו,27.8.2009) (להלן: "עזבון קליין") נפסק על ידי השופטת א' חיות לגבי מקורו הרעיון של ביצוע בקירוב:
"הרעיון העיקרי שביסוד דוקטרינה זו הוא כי יש לחתור, ככל הניתן, לקיום החוזה ולהגשמת המטרה העומדת ביסודו, גם אם מתברר בהגיע שעת ביצועו כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו. דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו ובלבד שבית המשפט יפעל בעניין זה בזהירות המתבקשת על מנת שלא ימצא עצמו עורך חוזה חדש בין הצדדים שתנאיו משנים מן היסוד את אופיו של החוזה המקורי."