0
"קו הטיעון הראשון אינו יכול להצליח, מהטעם שלא ניתן לומר במקרה זה שהתובעת (Air Via) הייתה חייבת למצות את עילת התביעה ליתרת דמי הביטול במסגרת הליכי הבוררות. אף אם נניח כי Air Via יכלה להגיש תביעה שכנגד במסגרת הליכי הבוררות (טענה עליה חלקה Air Via) הרי שאין כל בסיס לטענה כי הייתה עליה חובה להגיש תביעה שכזו. ודוק, ישנם מצבים בהם עילה שצריך היה תובע לכלול בהליך הראשון נחשבת כממוצה למרות שלא נדונה בפועל. ואולם במה דברים אמורים? במצב בו התובע בחר להגיש את התביעה בעילות מסוימות, ונמנע מלהגיש אותה בעילות אחרות שראוי היה כי יכרוך יחד עמן (ראו, למשל, ע"א 461/58 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2) 937, 943 (1959); עניין קלוז'נר, עמ' 594-593; ע"א 9774/05 ראובן נ' רוקח, [פורסם בנבו] פסקה 6 (18.4.2007); ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 19 (12.7.2015)). לא זהו מצב הדברים בענייננו. Air Via לא הגישה כל תביעה במסגרת הבוררות, אלא התגוננה בלבד. במצב דברים זה הטענה כי הייתה עליה חובה למצות את הליכי הבוררות, ולהגיש תביעה שכנגד, אינה תואמת לא את הסכמות הצדדים ולא את הדין.
.
.
.
העובדה שבעלי הדין התחלפו בתפקידיהם מהווה, לרוב, בסיס לשלילת תחולתו של כלל השתק עילה, שכן אין הליך שהוגש בידי פלוני נגד אלמוני ממצה, במקרה הרגיל, את עילת התביעה של אלמוני נגד פלוני."
- לצד כלל זה צוינו שני חריגים בעניין השטיח המעופף: הראשון שתחולתו אינה מונעת מקיום השתקי פלוגתא שנקבעו בהליך הראשון (ראו גם:ע"א 3294/08 GOLDHAR CORPORATE FINANCE LTD נ' S.A KLEPIERRE (נבו, 6.9.2010); רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין (נבו, 8.3.2009)). השני הוא חריג המכונה "השתק הגנה". "'השתק ההגנה' יקום רק במקרים בהם התביעה המאוחרת היא בגדר "ההופכי" לתביעה המוקדמת, במובן זה שקבלת התביעה המאוחרת מאיינת את פסק הדין המוקדם. לעניין זה, עצם העובדה שתוצאת התביעה המאוחרת עלולה לקזז את תוצאת התביעה המוקדמת אין בה די." (ראו: פסקה 28 לפסק הדין בעניין השטיח המעופף). כך למשל, ובדוגמא שהובאה במסגרת השטיח המעופף, אם בתביעה הראשונה ביקש תובע סעד של סילוק יד וזה ניתן לו, הנתבע בהליך הראשון לא יכול להגיש הליך שני בו הוא תובע להצהיר עליו כבעלים, מאחר וההליך השני מאיין את ההליך הראשון. לעומת זאת בנק התובע יתרת חובה בהליך הראשון וזוכה, הנתבע אינו מנוע לאחר מכן להגיש תביעת נזיקין כנגד הבנק על שנתן לו ייעוץ רשלני בהשקעה במניות. נכון ששתי התביעות מקזזות אחת את השנייה אך הן אינן סותרות ויכולות להתקיים ז לצד זו.
מן הכלל אל הפרט
- בבואי ליישם את הכללים הנ"ל על ענייננו הגעתי למסקנה כי לא מתקיים השתק עילה, בשים לב לכך שבהליך הנמצא לפני תפקידי הצדדים התהפכו. לא מתקיים בענייננו מי מהחריגים שנמנו בעניין השטיח המעופף להחלת הכלל של השתק עילה, החוסם את תביעתו של חאג', כאשר התביעה הנוכחית אינה מאיינת את הקביעות בתביעה הראשונה.
ראשית, חאג' בתביעה הקודמת היה נתבע, ולא ביקש כל סעד של אכיפת ההסכם, לא באופן מלא ולא בקירוב. הנושא של קיום ההסכם בקירוב כלל ללא נידון בבית משפט המחוזי ולא הוכרע בהליך הראשון במסגרת הערעור לבית משפט העליון. לכן לא יהיה זה צודק, למנוע מחאג' את האפשרות להגיש תביעה לאכיפת ההסכם בקירוב, בפעם הראשונה שהיא מוגשת, רק משום שהיה צד להליך שביקש להכריז על ביטול ההסכם על יד חלק מהנתבעים כאן, בטענה כי לא ניתן למכור חלק מסוים בהם.
- שנית, בית משפט העליון, שנתן את פסק הדין בהליך הקודם , השאיר פתח להגשת תביעה על ידי חאג', לאכיפת ההסכם בקירוב. הסיבה שהוא נמנע מלעשות כן בעצמו נעוצה בכך, שלא כל הצדדים הדרושים היו צד להליך, ובין לבין ג'רייס הלך לבית עולמו, והנתבעת מס' 1 לא הגיבה לערעור. לכן קבע בית משפט העליון כי:
"אין באמור לעיל, כדי לגרוע מכל הליך עתידי ביחסים שבין המערער לעזבונו של ג'ריס ואין באמור לעיל כדי לגרוע מזכותו של מי מהצדדים לפנות בתביעה לגבי מערך הזכויות בחלקה, תוך צירוף כל בעלי הזכויות מכוח עסקאות קודמות שנעשו בחלקה."