"ישנם צדדים שנדרש לזמנם להליך, בהיותם צדדים הנחוצים על מנת לאפשר לבית המשפט "לפסוק ביעילות ובשלמות" (תקנה 24 לתקנות הישנות). מדובר בצדדים שברור כי יש להם אינטרס ישיר בתוצאות ההליך והם עלולים להיפגע מתוצאותיו. לכן, לא ניתן לקיים את הדיון בלעדיהם (ה"מ 676/61 צדוק נ' חברת מתיישבי ראשון-לציון בע"מ, פ"ד טז 144, 148-147 (1962); עניין ועד הר הכרמל, בעמודים 269-266; רע"א 9022/14 זהביאן נ' מובדי, פסקה 19 [נבו] (2.2.2015); גורן, בעמוד 211)."
- חמישית, חששה של נתבעת מס' 1 כי יווצרו קביעות סותרות, לפיהן בהליך הראשון הורה בית המשפט על ביטול ההסכם והשבה בעוד שבהליך הנוכחי תינתן הוראה על קיום ההסכם בקירוב ובמקביל תצטרך להשיב את הכספים לחאג' אינו במקומו. אכיפה בקירוב היא זכות שנתונה, בין היתר, בידי הצד הנפגע מהפרת ההסכם. במידה ויבחר להפעיל תרופה זו הרי הקיום יהיה חלקי ובקירוב ולא באופן מלא. לכן מתן סעד של אכיפה בקירוב אינו סותר את העובדה כי לא ניתן לקיים את ההסכם באופן מלא, אלא מדובר בתוצאה הנובעת מקביעה זו, והיא קשורה בבחירת הצד הנפגע לדרוש קיומו בקירוב של ההסכם, בשים לב לכך, שלא ניתן לקיימו באופן מלא. כמובן שאם תינתן הוראה על אכיפת ההסכם בקירוב תבוטל מאליה החובה להשיב את מלוא התמורה ולכן החשש מקביעות סותרות או תוצאות מנוגדות אינו במקומו.
לכן קיום ההסכם בקירוב אינו סותר את חוסר האפשרות לקיים את ההסכם כפי שהוא. בהליך הראשון נקבע כי לא ניתן לקיים את ההסכם מאחר ולא ניתן להעניק לחאג' בעלות במגרש ספציפי. בהליך הנוכחי מבוקש להעניק לו את הזכויות שרכש במושע. במידה וההליך השני יתקבל הוא אינו מאיין את ההליך הראשון אלא הוא מהווה תוצאה נובעת ואפשרית מבחירת הצד הנפגע שהוא חאג'. מטעמים אלו יש לדחות את טענות הנתבעים לקיום השתק עילה.
הטענות לזכויות נוגדות של מוניר
- חאג' טוען, בנוגע לטענת הנתבעים בדבר "התחשבנויות פנימיות בין האחים", כי קיים מעשה בית דין בשל הכרעת בית המשפט המחוזי בהליך הקודם. לחילופין, יש להגיע לאותה מסקנה, אליה הגיע בית המשפט בהליך הוקדם, כי הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה להוכיח שלג'רייס לא היו זכויות רשומות במקרקעין. לטענת התובע, כל התנאים להשתק פלוגתא מתקיימים והפלוגתא הוכרעה כפלוגתא העיקרית בין הצדדים בהליך הקודם. בהליך זה לא הוגשו ראיות חדשות בשלן יש להגיע למסקנה שונה. מדובר ב"התחשבנויות" בעל פה, שלא הסתיימו ברישום ונסמכות על עדותו של מוניר, אשר דעת בית המשפט העליון על חלקו בחוסר הבהירות שנוצר הובעה בפסק דינו. לטענת התובע, חקירתו הנגדית של מוניר העלתה כי הוא לא אמין עת סתר את עצמו. כמו כן, חקירתו הנגדית העלתה צורת התנהלות של ביצוע עסקאות נוגדות, ללא רישום ואף ניסיון התכחשות לחלקן. טענת הנתבעים כי האחיות הסכימו על העברת חלקן במקרקעין לאחים לא הוכחה. טענה זו נתמכה בתצהירו של מוניר בלבד והאחיות לא זומנו לעדות.
- דין טענותיו של מוניר לעדיפות על פני חאג', לאור התחשבנות בינו לבין המנוח ג'רייס, להידחות.
בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין העוסק בעסקאות נוגדות, על מנת שמוניר יצלח בטענותיו, והוא יגבר על חאג', עליו להראות כי זכויות אלו הם בגדר "עסקה" במקרקעין. סעיף 9 לחוק המקרקעין מהווה את המסגרת הנורמטיבית לתחרות בין עסקאות נוגדות במקרקעין. טענה לפיה אחת העסקאות בטלה (למשל, עסקה למראית עין), או שאינה קיימת עוד (למשל, בוטלה כדין), או שלא באה אל העולם (למשל, בשל אי-התקיימות תנאי מתלה) מובילה למסקנה כי לא ניצבות זו מול זו שתי עסקאות נוגדות כלל (ראו: ע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' ברכה כץ-שיבאן (נבו, 15.3.2010)). בעניין אחרון זה בית המשפט קבע כי העסקה הקודמת נזנחה וחדלה מלהתקיים, לכן לא היה צורך להידרש לדיני התחרות בין עסקאות נוגדות על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, לא כל שכן ליסוד תום הלב של הרוכש המאוחר בזמן. במצב כזה, העסקה שנזנחה אינה מהווה עוד מכשול בפני רישום זכויותיו של הרוכש השני.