"ש. או.קיי. תאשרי לי בבקשה שאת שלחת לשראל את הסכם ההלוואה בין אקסליבור ל-rba ורפי, נכון?
ת. אני שלחתי את ההסכם אחרי שקיבלתי ממנו את הנתונים שמרכיבים את ההלוואה."
ובעמ' 24 שו' 13-14:
"ש. לא היתה החלפת טיוטות, נכון?
ת. לא, מה שהיה זה,"
- רפי לא טען בזמן אמת כי מדובר בהסכם למראית עין. הסכם ההלוואה כפי שנוסח ע"י רו"ח ואתורי נחתם על ידו ובהמשך, הודה בקיומו ואף הודה כי ההלוואה לא נפרעה במועד. כך, ציין רפי בהודעת ווטסאפ מיום 7.10.18 (נספח 15 לתצהיר שראל):
"נכון יש הסכם ואיחרתי בגלל שלא הצלחתי למכור.
אז מה קרה סוף העולם
כמה הסכמים ראית שהתעכבו"
- במסגרת אותה התכתבות רפי אישר כי ההלוואה נושאת ריבית וכי הוא ישלם ריבית על איחור של שנה. כך לדבריו:
"אתם תתביישו לכם.
ואני על האיחור של שנה ישלם לכם ריבית כמו שרציתם."
ובהמשך:
"אני שחקן. תעביר לי את הכל עד מחר ואני עד סוף השבוע תקבלו את כל הכסף שאני חייב לכם.
גם תגידו כמה ריבית אתם רוצים בגין השנה עיכוב ואני אעביר לכם."
- גם בעדותו, לאחר שהוצגה לו הודעת הווטסאפ הנ"ל, אישר רפי את קיומו של הסכם ההלוואה והודה בהפרתו. כך לדבריו בעמ' 97 לפרוטוקול מיום 19.3.25 שו' 28:
"נכון יש הסכם ואיחרתי בגלל שלא,"
(ראו גם עמ' 98 שו' 5-7).
- כלומר, הן בזמן אמת, הן בעדותו, אישר רפי את קיומו של הסכם ההלוואה ואת תנאיו, לרבות את העובדה כי ההלוואה נושאת ריבית. רפי לא העלה בזמן אמת כל טענה כי המדובר בהסכם למראית עין או בהסכם שתנאיו שונים מאלו שסוכמו והועלו על הכתב בהסכם ההלוואה.
- גם אם נלך לשיטתם של הנתבעים, הרי שההבדלים בין גרסתם לבין תנאי הסכם ההלוואה הכתובים הם שניים: האחד, כי הוסכם ששראל ושחר יקבלו את החזר ההלוואה באופן אישי ולא אקסקליבר והשני, כי ההלוואה אינה נושאת ריבית.
- הנתבעים מסתמכים בטענתם כי הוסכם ששראל ושחר יקבלו את החזר ההלוואה באופן אישי על עדותו של שחר בעמ' 212-213 לפרוטוקול מיום 17.3.25. אולם, ניכר מעדותו כי הוא עצמו לא הבחין בהבדל בין החזר ההלוואה אליו ולשראל לבין החזר ההלוואה לחברה, כאשר טען: "נכון, החברה זה אנחנו, זאת הכוונה" (עמ' 212, שו' 10).
הסכם ההלוואה הכתוב נחתם בסופו של יום בין אקסקליבר לבין RBA. בהתאם לסעיף 10(3) להסכם ההלוואה, ההסכם מייצג את כלל ההבנות בין הצדדים "וגובר על כל דיונים, מו"מ או מסמכים קודמים לגבי נושא ההסכם". לכן, אף אם סוכם בעל פה כי שראל ושחר הם המלווים, התנאים הכלולים בהסכם הכתוב גוברים על אותו סיכום.
- מעבר לכך, לא ברור מדוע הנתבעים מוטרדים ביחס לזהות המוטב שזכאי לקבל את החזר ההלוואה. ההלוואה אמורה להיפרע בכל מקרה. המלווה, בהתאם להסכם ההלוואה, היא אקסקליבר, כספי ההלוואה הועברו מחשבונה והיא זו שאמורה לקבל את הכסף שהועבר מהחשבון שלה, חזרה. ככל שאין לאקסקליבר חשבון בנק, יהיה זה באחריותה למצוא את הדרך שתאפשר את החזר ההלוואה.
- באשר לריבית, הטענה כי לא סוכם שההלוואה תישא ריבית כלל, לא הוכחה. ההיפך הוא הנכון - כאמור, רפי הודה כי ההלוואה נושאת ריבית וכי הריבית תשולם גם בגין תקופת העיכוב.
- מכל מקום, גם אם הנתבעים היו מוכיחים כי סוכמו בין הצדדים תנאים שונים מהתנאים הכתובים, הרי שאין המדובר בטענה כי לא ניתנה הלוואה כלל, אלא כי קיימות הסכמות אחרות, בשני עניינים בלבד, ששונות מאלו שמצאו ביטויים בהסכם הכתוב.
- מצב זה הוגדר בפסיקה "כסימולציה יחסית", שלפיו קיים מאחורי החוזה למראית עין חוזה נסתר, אשר הצדדים מתכוונים לקיימו והוא המייצג את אומד דעתם (ראו: ע"א 4009/22 נעם כץ נ' שלי בן עטיה, פסקה 12 (נבו, 18.10.23) (להלן: "עניין כץ");
- במצבים של "סימולציה יחסית", הכירה הפסיקה בכך שניתן לתת תוקף לעסקה כל עוד החוזה הנסתר עולה בקנה אחד עם הוראות הדין (ראו עניין כץ, פסקה 12). מאחר שלא נטענה וממילא לא הוכחה טענה כי "החוזה הנסתר" אינו חוקי, הרי שגם אם שניים מתנאי הסכם ההלוואה שונים (וכאמור, הדבר לא הוכח), הסכם ההלוואה עומד בתוקפו. זאת במיוחד, כששני תנאים אלו אינם עומדים בליבת ההסכם, שהרי עצם מתן ההלוואה וסכומה לא הוכחשו מעולם.
- לכך יש להוסיף כמובן את העובדה כי מדובר בטענות בע"פ כנגד מסמך חתום בכתב, על המשתמע מכך.
- לאור האמור לעיל, הטענה כי הסכם ההלוואה הינו הסכם למראית עין, נדחית. הסכם ההלוואה הכתוב הינו ההסכם המחייב בין הצדדים ועל הצדדים לפעול לפיו.
- בהתאם לסעיף 3 להסכם ההלוואה, ההלוואה תישא ריבית החל מיום 17.5.16 ("מועד התקיפות") ועד ל"מועד החלות", שבהתאם לסעיף 4 להסכם, הינו שנה אחת ממועד התקיפות או כאשר אחד הנכסים ימכרו. לכן, ניתן להוסיף ריבית לקרן ההלוואה בשיעור של 10% בגין 12 חודשים בלבד.
האם רפי ערב אישית לפירעון ההלוואה?
- לטענת הנתבעים, רפי אינו ערב אישית, שכן בהתאם לסעיף 5 להסכם ההלוואה, "הלווה" מעניק ערבות אישית כבטוחה לביצוע הסכם ההלוואה, ואילו "הלווה" על פי המבוא להסכם ההלוואה היא RBA.
- בהתאם להודעת הדוא"ל מיום 15.5.16 ששלח שראל לרו"ח ואתורי, אחד התנאים להעמדת ההלוואה הינו מתן ערבות אישית כבטוחה להחזרתה.
- כאמור לעיל, רו"ח ואתורי אישרה בעדותה כי ערכה את הסכם ההלוואה בהתאם לתנאים כפי שפורטו על ידי שראל בהודעת הדוא"ל. עוד הוסיפה:
"שראל שלח אלי נתונים להלוואה, את הנתונים העיקריים של ההלוואה וביקש ממני רפי להכין הסכם הלוואה שמתבסס על התנאים האלה ומה שאני עשיתי זה הלבשתי את הנתונים האלה על טמפלט של הסכם הלוואה שהיה לי מוכן, עם הלוואה אחרת שעשה רפי בעבר ובזה הסתיים תפקידי".