(פרוטוקול מיום 19.3.25, עמ' 24 שו' 19-23).
- עוד אישרה רו"ח ואתורי בעדותה כי לא נאמר לה שאחד התנאים שנכללו בהודעת הדוא"ל אינו מוסכם על מי מהצדדים וכי היא למעשה, קיבלה את התנאים כפי שציין שראל (פרוטוקול מיום 19.3.25, עמ' 25 שו' 6-8 ו- 13-17).
- שניים מתוך הנכסים שצויינו בהסכם ההלוואה הם נכסים בבעלות ישירה של רפי (הנכס בפרוייקט בלו וברשפון - ראו פרוטוקול מיום 19.3.25, עמ' 93 שו' 14-19). גם לאחר שחלף המועד לפירעון ההלוואה, רפי הציע נכסים, שלא בבעלות RBA, כבטוחות לפירעון ההלוואה (ראו נספחים 19-20 לתצהיר שראל ועדות רפי בעמ' 95 שו' 10-15).
- מהאמור לעיל עולה כי אומד דעת הצדדים הייתה, שרפי יהיה ערב אישית לפירעון ההלוואה, והראיה היא, כי בזמן אמת, רפי לא טען שאינו ערב אישית לפירעונה.
- אמנם בהסכם ההלוואה צויין כי "הלווה", שהינה RBA, ערבה אישית, אולם אין כל היגיון כי הלווה שהינה החייבת העיקרית בהסכם תהיה ערבה לחיוביה שלה.
- מהות הערבות לפי ההגדרה בסעיף 1 לחוק הערבות הינה "התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי", קרי לא קיימת זהות בין הערב לחייב, אשר לשם הבטחת קיום חיובו ניתנה הערבות. לפיכך, הטענה כי RBA ערבה אישית לחיוביה שלה, אינה מתיישבת גם עם הדין (ראו לעניין זה גם: ע"א 706/74 יהודה יראוני נ' הלוואה וחסכון ירושלים, אגודה הדדית בע"מ, ואח', פ"ד כט(2) 365, 374).
- נראה כי מקורו של סעיף 5 להסכם ההלוואה הינו בטעות סופר בשל השימוש בהסכם קודם (כפי שהעידה רו"ח ואתורי), והוא אינו משקף את כוונת הצדדים. ניתן ללמוד זאת גם לאור העובדה כי ב"הואיל השני" להסכם צויין כי סכום ההלוואה התקבל בחשבונו של "הלווה", ואין מחלוקת שסכום ההלוואה הועבר לחשבונו של רפי ולא לחשבון RBA.
- אשר על כן, אני קובע כי ניתנה על ידי רפי ערבות אישית להבטחת פירעון ההלוואה.
- באשר לטענה כי בהתאם לסעיף 8 לחוק הערבות, לא ניתן לדרוש מהערב את ערבותו מבלי לדרוש קודם מהחייב העיקרי את קיום חיובו, הפסיקה פירשה את חובת הפנייה המוקדמת לחייב העיקרי באופן מצומצם ביותר, וקבעה שדי במשלוח התראה לחייב העיקרי זמן קצר בלבד לפני הפנייה לערב, וכי אין צורך בנקיטת הליכים משפטיים כנגד החייב העיקרי כתנאי מוקדם לדרישת החוב מן הערב (ראו: רע"א 550/12 מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נ' אביב שקד (נבו,, 21.7.13)). מאחר שאין מחלוקת כי נשלח מכתב התראה לחייבת העיקרית - RBA (נספח 21 לתצהיר שראל), הרי שקויימה חובת הפניה המוקדמת לחייבת העיקרית ואין כל מניעה לתבוע מהערב (רפי) את ערבותו, שעה שהחייבת העיקרית ממאנת לפרוע את החוב.
טענת הקיזוז
- בהתאם להוראת סעיף 53 לחוק החוזים, תנאי לקיזוז הינו כי החובות הם הדדיים, קרי שמדובר באותם צדדים החבים זה לזה.
- בענייננו, הצדדים בהסכם ההלוואה הם אקסקליבר, RBA ורפי בגין ערבותו האישית. הצדדים בתביעת המטבעות, במסגרתה הועלו טענות הקיזוז, הינם רפי ואדירים, מצד אחד ושראל, שחר וחברות בשליטתם, מצד שני.
- מכאן, שאין זהות בין הצדדים ולכן תנאי ההדדיות הקבוע בסעיף 53 הנ"ל אינו מתקיים.
- על מנת להתגבר על כך, העלו הנתבעים שתי טענות: האחת, כי הייתה הסכמה לקיזוז;
והשניה כי יש מקום להרים מסך ולייחס את כלל הזכויות שנוגעות לענייננו, לרפי, שראל ושחר בעצמם, בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק החברות.