"נתון זה מצביע על הפליתם של המערערים על פני עובדים אחרים שאינם יהודים בכל הקשור לגובה תגמולם עבור עבודתם בשבת. זו הפליה פסולה בין שווים, שאין ביניהם הבדל רלוונטי לעניין הזכאות לגמול עבודה במנוחה השבועית, היא אינה מוצדקת, ויש לבטלה."
הנה כי כן, בשונה מעניין קיסלגוף בענייננו השחקנים המקבילים לעמוס וזובאס לא מקבלים גמול עבור עבודתם במנוחה השבועית, וממילא לא הועלתה מצד מי מהשחקנים טענה לאפליה.
- אולם גם אם נבחן את ההסכם עם השחקנים כהסכם "שכר כולל", לטעמינו קיים צבר נסיבות ייחודיות ששילובן יחד באופן מצטבר מצדיק שלא להפעיל במקרה חריג וקיצוני זה את סעיף 5 לחוק הגנת השכר.
בעניין שמואלי[18] נדון מקרה שבו צלמים ועורכים הועסקו ביום עבודה ארוך מהקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת בהתאם להסכם קיבוצי שלימים הסתבר[19] כי אישור השר שניתן לו לא חל לתקופה שקדמה לו (התקופה מושא התביעה שם). על רקע זה הוגשה התביעה שבה נטען כי מגיע לתובעים גמול עבור עבודה בשעות נוספות. תביעתם נדחתה הגם שמבחינה פורמלית תביעתם עלתה בקנה אחד עם החוק, וזאת בהתחשב בכך ששעות עבודתם הוסדרו במסגרת קיבוצית שלא פגעה מבחינה מהותית בזכויותיהם ובתכליות החוק. וכך נפסק מפי הנשיא סטיב אדלר:
"כיוון שתכליתם של חוקי המגן היא לקבוע תנאים מינימליים במטרה להגן על העובד, לא נראה לנו כי תכליתם מחייבת את התערבותנו לטובת עובדים שלא קופחו מבחינת תשלום בגין עבודת שעות נוספות."
- בענייננו, גם אם נשקיף על ההסכמים עם השחקנים במשקפיים של "שכר כולל" (בשונה מהסכמים שכוונו לתמורה בגין העבודה במנוחה השבועית כפי שהצענו בסכסוך קיבוצי א'), קיים צבר נסיבות ייחודיות ששילובן המצטבר מצדיק במקרה חריג וקיצוני זה ליתן תוקף להוראת הסכמי ההתקשרות לפיה התמורה המשולמת היא כוללת: האחת, ההסכמים כוונו כאמור מראש בעיקרו של דבר להסדרת התמורה עבור עבודה במנוחה שבועית, באופן שביצוע הפרדה בין "השכר הרגיל" לבין התמורה עבור המנוחה השבועית, על אף שיכול והיתה חוסכת את התביעה, היא מלאכותית. השנייה, בשונה מעניין קיסלגוף, מכבי נתניה ובני יהודה נוהגות כך כלפי כלל שחקניהן (למעשה, לפחות נוהגות כך כלל קבוצות ליגת העל), כך שעמוס וזובאס אינם מופלים או מקופחים; השלישית, אין משמעות לייקור העבודה במנוחה שבועית שתכליתו תמרוץ אי עבודה במנוחה השבועית. החוזה מכוון לעבודה במנוחה השבועית, קבוצת הכדורגל אינה יכולה להחליט כי היא אינה משחקת ביום המנוחה. יתר על כן, מן הסתם בקבוצות ליגת העל - כפי ענייננו, משחקים לרוב שחקנים בני דתות שונות, וממילא אין הקבוצה יכולה לכוון את משחקיה כך שלא יתקיימו באיזה מן הימים שישי - ראשון. מכאן שקבלת התביעה לא תשרת את התכלית של חוק שעות עבודה ומנוחה להביא לכך שבמנוחה השבועית העובד ינוח, אלא תביא להגדלה בדיעבד של התמורה הכלכלית רק בשל ישום נוקשה של הוראות החקיקה. כאמור, לא נעלם מעיננו הנפסק בעניין קיסלגוף שם העובדים קיבלו שכר שהוא נמוך מהשכר של עובדים מקבילים; הרביעית, קבלת התביעה גם לא נדרשת לנוכח התכלית הנוספת של החוק שהיא איזון בין שעות העבודה לבין הפנאי. שכן, ממילא השחקנים עובדים בהיקף שעות שהוא חלקי לעומת היקף השעות המקובל. דהיינו, האיזון בין פנאי לעבודה מושג גם ללא המנגנון הכלכלי של החוק, וזאת נוכח הרגולציה המקיפה, הן של ההתאחדות והן של גופים כללים יותר במסגרת פועלת ההתאחדות - הן באירופה (UEFA) והן בעולם (FIFA), ועוסקת בין היתר במישרין ברווחת השחקנים; חמישית, והגם שאין מדובר בטעם מכריע, עסקינן בעובדים יחסית חזקים המלווים ככלל בעת עריכת ההסכמים בעורכי דין או בסוכנים הדואגים למקסום רווחי השחקנים.
- למען הסר ספק יובהר, כפי שנפסק מפי חברתי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה בעניין כותה[20], הפסיקה עשויה לאפשר "... שימוש בעקרון תום הלב במקרים חריגים ביחס לתביעת זכויות קוגנטיות מצד מועסק שכבר הוגדר כ'עובד' (...), אך לא בכדי הודגש בפסיקה זו כי היא נועדה למקרים חריגים; כך יושמה בפועל (...); וכך גם יש להשאירה, שאחרת אנו עלולים לשמוט את הקרקע מתחת חלקים מרכזיים של משפט העבודה". יש לזכור כי לקוגנטיות תכליות החורגות מהאינטרסים של הצדדים הקונקרטיים [21], ולכן ככלל ולמעט באותם מקרים חריגים ביותר אין בידי הצדדים הקונקרטיים הכוח לסטות ממנה, לכן סטייה ממנה יכול ותעשה רק במקרים חריגים ביותר שלא מנוגדים לתכליות של חקיקת המגן הנדונה. אך לאחרונה נדחתה טענה של קבוצת כדורגל לשכר כולל פיצויי פיטורים על אף שכך נקבע בהסכמי העבודה, וזאת משלא ניתן לשכר הכולל המוסכם אישור השר[22]. כן, ראו הדיון להלן בקשר לשכר הכולל חופשה שנתית. בסוגיית חלופת התשלום עבור עבודה במנוחה השבועית הגענו למסקנה כי השילוב של צבר הנסיבות הייחודיות האופייניות לענף הכדורגל מביא לכך שהמקרים שלפנינו באים בגדרם של אותם מקרים חריגים ביותר שבהם הקוגנטיות של החוק נסוגה משאין היא מנוגדת לתכליות של החוק.
- א.1.ה. חלופת המנוחה - מן הכלל אל הפרט
- על אף המסקנה בנוגע לחלופת התשלום, נבחן גם את חלופת המנוחה. כאמור, סעיף 17(ב) קובע כי חלף חלופת התשלום הקבועה בסעיף 17(א)(1) לחוק שעות עבודה ומנוחה, זכאי המעסיק ליתן לעובד "מנוחה של שעה וחצי לפחות תמורת כל שעה משעות המנוחה השבועית שבה עבד".
- בהנתן כי משחק במנוחה השבועית יכול ויארך כמה שעות, נשאלת השאלה האם ומתי מקבלים השחקנים את אותה מנוחה בתשלום. לכאורה, יש קושי לקבל את טענת הקבוצות בעניין זה. שכן, עליהן הנטל להצביע על פרק הזמן שבו תחת "עבודה" קיבלו השחקנים "מנוחה". יחד עם זאת, במשקפיים שאינם נוקשים ובהנתן כי ממילא משרתם של השחקנים היא חלקית וכי ברגיל אין הם מבצעים עבודה נוספת, יוצא כי אותה השלמה למנוחה השבועית שניטלה מהם ניתנת במהלך השבוע.
- א.1.ו. גמול עבודה במנוחה שבועית - סיכום
- לאור המקובץ, הגענו למסקנה כי יש לקבל את ערעור הקבוצות נגד חיובן לשלם לשחקנים - עמוס וזובאס גמול עבור עבודה במנוחה שבועית וחיובן בפסקי הדין האזוריים לשלם גמול כאמור מבוטל.
- בשולי הדברים נציין כי טוב תעשה ההתאחדות אם תתאים את חוזה העבודה (טופס השחקן) באופן שיתן מענה גם לדרישות הפורמליות של חוק שעות עבודה ומנוחה, באופן שייתר חילוקי דעות במקרים אחרים, במיוחד בליגות הנמוכות מליגת העל או במקרה של שחקנים ששכרם מן הסתם נמוך משכרם של השחקנים כאן.
- א.2. חופשה שנתית
- תחילה נציין כי בדין נדחתה הטענה לפיה תשלום החופשה נכלל בשכרם של השחקנים, זאת לאור הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר הקובע איסור תשלום שכר "הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951". גם אם נקבל כי מדובר בענף ייחודי וגם אם נקבל את הטענה כי הקבוצות כפופות לרגולציה של ההתאחדות ושל ארגונים בין לאומיים אין בכך כדי להצדיק סטייה מהוראות חוק חופשה שנתית שנועד להבטיח את אפשרות העובד לצאת לחופשה, "על מנת לאגור כוח, מבלי שיפסיד משכרו"[23]. דומה כי אין חולק שתכליות אלה נכונות גם לשחקני הכדורגל, ולכן אין הצדקה לסטות מהוראות החוק. בשונה מסוגיית המנוחה השבועית, שהחלת החוק לא תבטיח כי לא תתבצע עבודה במנוחה השבועית, במקרה של חוק חופשה שנתית החלת החוק - קרי, מנוחה כנגד תשלום שכר, תגשים את מטרות החוק. לא בכדי טענתן המרכזית של הקבוצות היתה שממילא הן ממלאות אחר חובתן לתת לשחקני הכדורגל חופשה שנתית בתשלום, וזאת אף מעבר למחייב בחוק חופשה שנתית.
- כאמור, הטענה המרכזית שבפי הקבוצות היא שהן מילאו חובתן בחוק חופשה שנתית מאחר והשחקנים ניצלו בפועל את ימי החופשה בתשלום להם היו זכאים לפי אותו חוק.
- בעניין קפלן את לוי[24] התייחס בית דין זה לעניין נטלי ההוכחה בתביעה מכוח חוק חופשה שנתית ונקבע כי בהעדר רישום של ניצול חופשה שנתית בתשלום בהתאם להוראות החוק נטל ההוכחה להראות כי אכן שולמו לעובד זכויותיו מוטל על כתפי המעסיק. בענייננו חובת הרישום הרלוונטית נוגעת לחובה לניהול פנקס ימי חופשה בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית. אולם כפי שנקבע בעניין קפלן את לוי מדובר בנטל הוכחה ואין באי ניהול פנקס חופשה כדי להקים לעובד סעד אוטומטי. כלומר בידי המעסיק, גם בהיעדר רישום כנדרש, האפשרות להוכיח שאכן שולמו לעובד זכויותיו או שניצל זכאותו לימי חופשה.
- בענייננו אין חולק כי הקבוצות לא עמדו בדרישת סעיף 26 לחוק חופשה שנתית בכך שלא ניהלו פנקס ימי חופשה, כך שנטל ההוכחה להראות כי לשחקנים שולמו דמי החופשה להם הם זכאים או שהשחקנים ניצלו זכאותם בפועל, רובץ על כתפיהן. לטעמנו הקבוצות אכן עמדו בנטל ההוכחה הרובץ על כתפיהן ונבאר.
- א.2.א. עניין עמוס
- עיון בטענות עמוס במהלך ההליך מעלה כי נטענו על ידו שתי טענות חלופיות אשר לכאורה סותרות אחת את השנייה. האחת, לפיה יש לראות בשכרו כשכר עונתי אשר שולם באופן טכני על פני 10 חודשים כפי שיפורט בהמשך; והשנייה, כי עונת המשחקים אורכת 10 חודשים ומשכך יש לבחון את ניצול ימי החופשה על פני החודשים אוגוסט ועד מאי בשנה העוקבת. נציין כבר עתה כי על פי שתי חלופות אלו התוצאה זהה, ולפיה במהלך עבודתו ניצל את כל ימי החופשה להם היה זכאי. להלן נתייחס לשתי חלופות אלו:
- עמוס טען כי עבודתו במהלך העונה החלה בפועל במהלך חודש יוני, טרם תחילת העונה, ומשכך גם ככל וניצל במהלך העונה את ימי חופשתו הרי שימים אלו "מתקזזים" עם הימים בהם עבד אך לא קיבל שכר[25]. ככל ונקבל טענה זו של עמוס שאכן עבד במהלך חודשים יוני-יולי, אך לא תבע שכרו בגין תקופה זו, הרי שהוא עצמו מכיר בכך שחלוקת שכרו ל-10 חודשים הינה חלוקה טכנית ויש לבחון את העסקתו בראי 12 חודשים.
כבר הוכרה בפסיקה האפשרות להבחין בין מועדי תשלום אשר מטעמים אלה ואחרים נקבעו למועדים מסוימים, לבין מועדי ביצוע העבודה בפועל הנפרסת על פני תקופה החורגת מהתקופה הרשומה בחוזה ההעסקה[26]. על אף שאין מדובר בתופעה רצויה נוכח העמימות שהיא יוצרת, היא אפשרית.